Les marchés publics en France sont attribués sur la base de critères objectifs, précis et en lien avec l’objet du marché, définis par le Code de la commande publique et la jurisprudence. Ces critères incluent notamment : le prix et les aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.Le critère environnemental est désormais obligatoire dans les marchés publics depuis la loi du 22 août 2021. Au moins un critère doit intégrer les caractéristiques environnementales de l’offre (article L. 2152-7). Ce critère, validé par la jurisprudence européenne et française, doit rester objectif et précis, lié à l’objet du marché, et conforme aux principes de non-discrimination et de transparence.Les marchés publics doivent concilier le respect des principes de concurrence et des critères qualitatifs, y compris environnementaux. Le défi réside dans l’équilibre entre coût, qualité et exigences écologiques.  I- Les critères d’attribution des marchés publics Les critères d’attribution des marchés publics en France sont définis par plusieurs dispositions du Code de la commande publique et de la jurisprudence. Le marché public est attribué au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base de critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Ces critères peuvent inclure le prix ou le coût, ainsi que des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Selon l’article R. 2152-12 du Code de la commande publique et la jurisprudence, les critères d’attribution doivent faire l’objet d’une pondération pour les marchés passés selon une procédure formalisée, ou lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, être indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié. Les critères et les modalités de leur mise en œuvre doivent être indiqués dans les documents de la consultation.L’article R. 2152-11 du même code stipule que les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre doivent être indiqués dans les documents de la consultation. De plus, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats de la pondération ou de la hiérarchisation des critères et des sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats. Enfin, la jurisprudence rappelle que les critères utilisés doivent être justifiés par l’objet du marché et ne doivent pas être dépourvus de lien avec celui-ci, sous peine de méconnaître les principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures. Enfin, les critères d’attribution ne doivent pas conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence.Le respect de la concurrence dans les marchés publics est encadré par plusieurs principes et dispositions légales en droit français. Les principes généraux de la commande publique, énoncés à l’article L. 3 du Code de la commande publique (CCP), sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Ces principes visent à garantir une concurrence saine et non faussée lors de la passation des marchés publics. Les pratiques anticoncurrentielles, telles que les ententes et les abus de position dominante, sont strictement interdites. L’article L. 420-1 du Code de commerce et l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) interdisent les ententes qui ont pour objet ou pour effet de fausser le libre jeu de la concurrence. De même, l’article L. 420-2 du Code de commerce et l’article 102 du TFUE visent les abus de position dominante. En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, des recours peuvent être engagés. Les seuils de procédure adaptés pour les marchés de fournitures, de services et de travaux sont également définis pour garantir une mise en concurrence adéquate. Ainsi, le respect de la concurrence dans les marchés publics repose sur l’application rigoureuse des principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence, ainsi que sur la prévention et la sanction des pratiques anticoncurrentielles. II- Le critère vert : Le critère vert dans l’attribution des marchés publics est désormais une exigence légale en France. Selon l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique, au moins un des critères d’attribution doit prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Cette disposition a été introduite par la loi du 22 août 2021, qui vise à promouvoir une commande publique responsable. En outre, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire Concordia Bus Finland (CJUE, 17 sept. 2002, aff. C-513/99) a validé la prise en compte des critères écologiques, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché, ne confèrent pas une liberté inconditionnée de choix au pouvoir adjudicateur, soient mentionnés dans le cahier des charges ou l’avis de marché, et respectent les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination. Le Conseil d’État a également souligné que ces nouvelles dispositions ne dérogent pas à l’exigence de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse et que les critères d’attribution doivent rester objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (CE, 4 févr. 2021, avis, n° 401933). Ainsi, le critère vert est intégré dans le cadre plus large des critères d’attribution des marchés publics, qui peuvent inclure des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux, en plus du prix ou du coût. Les difficultés liées à l’application du critère vert dans les marchés de travaux, de fournitures ou de services sont multiples et complexes. Premièrement, il existe une difficulté à justifier les critères environnementaux par rapport à l’objet du marché. Selon l’article L. 2152-7 et R. 2152-7 du Code de la commande publique, les critères utilisés pour l’attribution d’un marché public doivent être en lien direct avec l’objet du marché. L’absence de ce lien peut entraîner des risques contentieux importants, comme illustré par la jurisprudence du Tribunal administratif de Versailles qui a jugé que l’utilisation de critères sans lien avec l’objet du marché méconnaît les principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures. Par ailleurs, la pondération excessive du critère prix au détriment de la qualité des prestations, y compris les critères environnementaux, constitue une autre difficulté. Cette tendance à privilégier le critère du prix le plus bas est profondément enracinée dans les services de la commande publique, notamment au sein des collectivités territoriales, et est exacerbée par un contexte financier souvent contraint. Cela peut entraîner des difficultés d’exécution des marchés. Le cabinet LBV AVOCATS reste à votre disposition pour vous accompagner dans vos démarches, autant pour l’assistance juridique dans les appels d’offres aux collectivités ainsi qu’aux entreprises. Sources :Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publicsCour administrative d’appel Bordeaux, 3e chambre, 07/11/2023, n°21BX03579, n°23219Code de la commande publique – Article R. 2352-8Code de la commande publique – Article R. 2152-12