La perspective d’un licenciement est un moment stressant pour le salarié et source de nombreuses interrogations.

Quelle attitude adopter face à la réception de la lettre recommandée redoutée ?

Comment se préparer et défendre ses droits ?

Cet article a pour but de traiter des principales questions qui se posent à ce moment du parcours professionnel.

1. La convocation à entretien préalable

L’article L.1232-2 du code du travail prévoit que tout employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute prise de décision, le convoquer à un entretien préalable.

Cet entretien a pour objectif de permettre au salarié de présenter ses explications sur le motif du licenciement envisagé.

Cette étape doit être respectée par l’employeur qu’elle que soit la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge et l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Une convocation orale est irrégulière et ne peut être considérée comme telle.

L’envoi de la lettre recommandée est en général privilégiée dans la mesure où le salarié peut refuser de contresigner la convocation remise directement par l’employeur.

Si la lettre recommandée constitue le mode de convocation le plus fréquemment utilisé, d’autres moyens sont acceptés dans la mesure où ils permettent de justifier des dates d’envoi et de réception : il en est ainsi de l’envoi par Chronopost ou de la lettre recommandée électronique dans la mesure où le salarié a accepté expressément de recevoir des envois recommandés électroniques.

L’employeur adresse la convocation à la dernière adresse connue du salarié.

Il incombe donc au salarié de faire connaître à l’employeur tout changement de domiciliation.

En effet, l’employeur est réputé avoir rempli son obligation et être légitime à poursuivre la procédure même si le salarié refuse d’accepter le recommandé, est dans l’impossibilité de le retirer ou s’il n’habite plus à l’adresse qu’il a indiqué à son employeur.

Ainsi, il est fortement conseillé au salarié de ne pas ignorer une lettre recommandée ni la refuser mais d’en prendre connaissance afin d’en connaître le contenu et de se préparer au mieux.

2. Le contenu de la convocation à entretien préalable

Le même article L.1232-2 du code du travail impose que la lettre indique l’objet de la convocation.

Les juges considèrent que la simple mention qu’un licenciement est envisagé suffit à respecter l’exigence du texte.

Il n’est pas obligatoire de préciser de quel type de licenciement il s’agit.

Certaines conventions collectives imposent de préciser dès le stade de la convocation les motifs du licenciement envisagés, ce qui permet au salarié de préparer sa défense de manière plus précise, mais ce n’est pas la norme.

La lettre fixe également la date, l’heure et le lieu de l’entretien préalable.

S’agissant de la date, il sera rappelé que l’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la première présentation de la lettre recommandée.

On entend par jour ouvrable, tous les jours de la semaine qui peuvent être habituellement travaillés, à l’exception du repos hebdomadaire (généralement le dimanche) et les jours fériés habituellement non travaillés : il s’agit donc des jours allant du lundi au samedi.

Ce délai de 5 jours est prévu afin de permettre au salarié de se préparer à l’entretien, notamment en s’adjoignant l’assistance d’une personne habilitée.

Quelques soient les aléas postaux, ce délai doit être respecté et l’employeur qui constate que le délai de 5 jours ne peut être tenu sera bien inspiré de prévoir le report de la tenue de l’entretien.

L’entretien peut être fixé en dehors du temps de travail du salarié mais il faut alors que l’employeur paie le temps passé à l’entretien comme du temps de travail.

De la même manière, s’il est possible pour l’employeur de prévoir que l’entretien se tiendra dans un autre lieu que celui où le salarié exerce habituellement ses missions, le salarié a le droit au remboursement de ses frais de déplacement.

La convocation doit également impérativement préciser les modalités dans lesquelles le salarié peut être assisté.

Si l’entreprise dispose de représentants du personnel (Comité social et économique), le salarié peut être assisté lors de l’entretien par toute personne appartenant à l’entreprise.

Si l’entreprise ne dispose pas de représentants du personnel, le salarié a le choix d’être assisté par une personne appartenant à l’entreprise ou par un conseiller du salarié dont il peut trouver les coordonnées sur la liste établie par le Préfet pour chaque département, et disponible auprès des Directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) et des mairies du lieu du domicile du salarié.

La plupart du temps, il est demandé au salarié d’indiquer en amont de l’entretien s’il sera assisté, notamment pour des questions d’organisation.

Les particularités de certaines collaborations ou des circonstances particulières conduisent parfois l’employeur à envisager un entretien préalable à distance.

Il faut savoir que la Cour de cassation considère qu’un entretien préalable par téléphone est irrégulier (Cour de cassation, 14 novembre 1991, n°90-44195).

La position de la Cour de cassation se comprend dans la mesure où un appel téléphonique ne permet pas de s’assurer de l’identité de la personne qui participe à l’entretien préalable et n’assure pas les mêmes conditions qu’un entretien en présentiel.

S’agissant d’un entretien préalable en visioconférence, les juges ont pu admettre qu’il était valable dans la mesure où les circonstances particulières le légitimaient (salarié en détachement ou expatriée, situation sanitaire liée à l’épidémie du COVID-19) et dans la mesure où le salarié en était d’accord.

L’entretien doit se tenir dans des conditions optimales d’émission et de réception de l’image et du son.

Le report de l’entretien à la demande du salarié n’est pas de droit. En effet, la Cour de cassation juge que l’absence du salarié dûment convoqué à l’entretien est sans effet sur la validité de la procédure de licenciement.

En définitive, le salarié n’est pas tenu de se présenter à l’entretien préalable.

Il est fortement conseillé au salarié de prendre contact avec un avocat compétent en droit du travail afin de définir ce qui est le mieux en fonction de la procédure de licenciement envisagé et en cas de participation à l’entretien préalable, d’y être assisté.

3. La tenue de l’entretien préalable

Le jour de l’entretien préalable, le salarié peut découvrir que l’employeur n’est pas seul mais accompagné d’une ou plusieurs personnes.

Cette situation est intimidante, surtout si le salarié se présente seul à l’entretien.

De manière générale, il faut savoir que les juges ont considéré que la présence d’un trop grand nombre de personnes intervenant pour l’employeur rendait la procédure irrégulière : il ne s’agit plus d’un entretien individuel préalable à un éventuel licenciement mais d’une enquête devant un tribunal.

Ainsi, à partir de 3 personnes intervenant pour l’employeur les juges ont considéré que la procédure devait être regardée comme irrégulière (Cour de cassation, chambre sociale, 20 janvier 2016, n°14-21346).

L’employeur ne peut pas être assisté par une personne extérieure à l’entreprise, comme un avocat, ou un huissier.

Lors de l’entretien, un échange s’instaure entre l’employeur et le salarié : l’employeur développe les motifs qui l’amènent à envisager un licenciement et le salarié présente ses explications, rappelle le contexte et apporte tout élément justificatif.

Au stade de l’entretien préalable, l’employeur n’est pas tenu de présenter des pièces qui viendraient conforter les motifs de la décision qu’il envisage.

Ce n’est que dans le cadre d’une contestation par le salarié de la décision prise par l’employeur que ce dernier aura à en justifier.

A l’issue de l’entretien, l’employeur ne doit pas indiquer que sa décision est prise.

En effet, le code du travail lui impose un délai de réflexion minimal : la lettre de notification du licenciement ne peut donc être envoyée que deux jours ouvrables minimum après la date de l’entretien.

Si ce délai n’est pas respecté, la procédure est irrégulière, ce qui ouvre droit à une indemnité pour le salarié.

Lorsque le salarié est assisté, le conseiller du salarié ou la personne l’assistant peut établir un compte-rendu de l’entretien, qui pourra être produit dans le cadre de la contestation de la décision. Le cabinet LBV AVOCATS reste à votre disposition pour vous accompagner dans vos démarches.

Lien utile :

https://normandie.dreets.gouv.fr/Faire-appel-a-un-conseiller-du-salarie