Le 8 juin 2016, l’Union Européenne a adopté une directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (également appelées secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite. Cette directive a été transposée en France par la loi du 30 juin 2018 et codifiée aux articles L.151-1 et suivants de Code de Commerce. Ces dispositions offrent aux entreprises un nouveau moyen de préserver leurs savoir-faire et leurs innovations dans un contexte concurrentiel.

L’article L.151 du Code de Commerce définit le secret d’affaire de la façon suivante :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :


1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;


2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;


3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Constitue par conséquent un secret des affaires :

  • Les informations qui ne sont pas connues du secteur professionnel concerné ;
  • L’information valorisable compte tenu de son secret ;
  • L’information que l’entreprise s’efforce de garder secrète en prenant des mesures de protection raisonnable.

Le secret des affaires couvre donc les informations produites par la recherche et développement, relevant de la stratégie commerciale, des projets d’acquisition d’entreprises, des fichiers clients (qui sont eux-mêmes couverts par le règlement général sur la protection des données), les méthodes et savoir-faire de l’entreprise, les procédés originaux, les formules mathématiques (qui ne peuvent pas faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur, …

Le secret des affaires n’a cependant pas pour objet de cacher des pratiques illicites.

Afin de dument protéger le secret des affaires, les entreprises ont intérêt à identifier les informations confidentielles, à les classer comme étant confidentiel, et à établir un organisme de protection au sein de la société. L’entreprise a intérêt à sécuriser physiquement et numériquement ces informations et peut éventuellement les classer en différents niveaux limitants plus ou moins l’accès aux membres de la société (plus le niveau de sécurité est élevé, moins le nombre de personnes y ayant accès est important).

Il pourrait être utile que l’entreprise se conserve la preuve qu’à une date donnée elle était bien titulaire des informations protégées par le secret des affaires. À ce titre, il pourrait être utile soit d’envoyer ces éléments en recommandé avec accusé de réception et de maintenir fermé le pli jusqu’à un éventuel contentieux au cours duquel il serait ouvert par un huissier ou dans l’idéal de recourir à une enveloppe Soleau auprès de l’INPI qui permettra de bénéficier de la preuve de l’antériorité de l’information. Il pourrait également être pertinent de recourir à un service de blockchain sécurisé dès lors que les informations placées sur la blockchain ne sont a priori pas falsifiables.

Il pourra, outre la règlementation spécifique au secret des affaires, être pertinent de réfléchir à une protection par le droit sui generis des bases de données. En effet, dès lors qu’une base de données est de résultat de l’investissement substantiel humain, financier en terme de temps, la base de données sera protégée. Il convient de se constituer la preuve de ces investissements. En tout état de cause, toute extraction substantielle (en une fois ou en plusieurs fois) du contenu sera interdite. Il sera également nécessaire d’imposer des règles de traitement de ces données au salarié soit par un accord d’entreprise, soit directement dans le contrat de travail. Il pourra également être utile de conclure des accords de confidentialité avec les partenaires d’entreprise voire des clauses de non-concurrence et de non-d’ébauchage. Il sera également utile de recourir à une assurance numérique.

Le cabinet est en mesure de vous accompagner sur ces différentes questions.