La cession d’un fonds de commerce implique la cession expresse ou implicite d’une clientèle. Il est ainsi possible de vendre des parties d’une entreprise sans que cela ne soit qualifié de cession de fonds de commerce dès lors que la clientèle n’est pas cédée. À l’inverse, est qualifiée de cession de fonds de commerce la cession d’un bail si le cessionnaire exerce le même commerce que le cédant. La vente d’une branche d’activité constitue une cession de fonds de commerce si une partie de la clientèle est transférée.

Le fonds de commerce faire l’objet d’une cession qui répond à une réglementation particulière fixée aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce qui vise à assurer trois types de protection. Tout d’abord, le Code de commerce vise à protéger l’acquéreur en le rendant créancier de d’information lui permettant de se former une opinion sur l’objet de la vente. Le vendeur qui n’est pas payé au comptant bénéficie quant à lui d’un privilège. Enfin les créanciers du vendeur ont un droit d’opposition et de surenchère. C’est autour de ce triptyque que s’articule le droit des cessions de fonds de commerce.

La cession de fonds de commerce est un acte important dans la vie de l’entreprise, mais également des actionnaires. Elle se trouve donc encadrée de façon à protéger les intérêts en présence. La cession de fonds de commerce doit par conséquent respecter certaines règles de fond et de forme.

Sur le fond, les parties doivent avoir la capacité au sens du Code civil (c’est-à-dire être majeur et ne pas être placé sous un régime de protection). Si l’acquéreur est étranger hors Union européenne, il devra effectuer une déclaration préfectorale d’exercice d’une activité commerciale. Certaines cessions sont interdites aux personnes qui ne seraient pas titulaires d’un diplôme ou d’une autorisation administrative. Il en va ainsi notamment de la cession de pharmacie.

Le consentement à la vente est évidemment nécessaire et constitue l’un des points clés de la validité d’une cession. Une part importante des vices du consentement réside dans la réticence dolosive. La réticence dolosive est constituée par le silence du cocontractant qui cache à l’acheteur des éléments fondamentaux pour qu’il forme son consentement. Ainsi, le vendeur d’un fonds de commerce de restaurant qui n’informe pas l’acquéreur du contenu du règlement de copropriété au terme duquel les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit les odeurs sont exclus, et qui cache également la décision de l’assemblée des copropriétaires qui a autorisé la restauration à condition qu’il n’y ait pas de réception de clientèle après 20 heures, viole son obligation de loyauté et commet un acte de réticence dolosive. L’annulation de la cession du fonds de commerce et du bail commercial est ainsi justifiée. Il en va de même pour des omissions ou inexactitudes. Quant aux énonciations sur les chiffres d’affaires les résultats d’exploitation du fonds de commerce, leur absence peut constituer une réticence dolosive. Cependant, les juges refusent de reconnaître une erreur sur le prix et ne le réévaluent pas.

La validité du contrat nécessite également de décrire précisément les éléments constituant le fonds de commerce. En effet, une vente est valide uniquement si son contenu est déterminé. En particulier, si le fonds contient des éléments couverts par le droit d’auteur, des brevets ou des marques, la vente devra comporter des éléments d’identification permettant l’accomplissement de la mutation auprès de l’INPI ainsi que les cessions obligatoires en matière de cessions de droits d’auteur.

Les parties devront être attentives à la question du passif. En effet, il est prévu que par principe la cession du fonds de commerce n’emporte pas la cession à la charge de l’acquéreur du passif du fonds de commerce (sauf clause contraire). A contrario, certains éléments sont présumés inclus dans une vente de fonds de commerce sauf clause contraire comme la licence de débit de boisson, l’enseigne ou encore le nom commercial.

Comme pour toute vente, la cession de fonds de commerce doit indiquer un prix sérieux et déterminée ou déterminable. L’acte de cession doit indiquer des prix distincts pour les éléments incorporels du fonds ainsi que pour le matériel et les marchandises. Ces précisions sont nécessaires pour l’assiette du privilège du vendeur ainsi que pour le calcul des droits d’enregistrement qui ne prennent pas en compte le prix des marchandises ainsi que pour l’impôt sur la plus-value et pour la question de la surenchère.

Le Code de commerce a également fixé des règles de forme. La cession peut être constatée par un acte notarié ou par un acte sous seing privé. Une cession verbale peut être prouvée par tous moyens mais elle présente des risques probatoires évidents. D’un point de vue formel, l’acte doit indiquer le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition ainsi que le prix de l’acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel. L’acte doit également contenir l’état des privilèges et nantissement gravant le fonds de commerce.

Le vendeur doit énoncer le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les 3 exercices comptables précédents, celui en cours lors de la vente ainsi que les résultats d’exploitation réalisés pendant cette même période. La vente doit également énoncer le bail, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a lieu. Il est de bonne pratique d’indiquer le montant du loyer ainsi que les principales clauses du bail (et notamment la date de renouvellement du bail).

En cas de défaut de l’un des éléments susmentionnés, la nullité est encourue. La nullité reste facultative car il appartient à la partie qui s’estime lésée de saisir le Tribunal. L’action en nullité doit être exercée dans l’année à compter du jour de la vente. Les intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs préposés sont solidairement tenus avec le vendeur s’ils connaissaient l’inexactitude des déclarations.

Le vendeur est tenu de la garantie à raison de l’inexactitude de ces énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 1645 du Code civil malgré toute stipulation contraire dans l’acte de vente.

La cession du fonds de commerce entraîne le transfert du droit de propriété au cessionnaire. Le vendeur doit délivrer le fonds vendu à l’acquéreur. La date de délivrance est celle convenue dans l’acte. Il n’est pas rare que le contrat de cession prévoie une obligation pour le cédant de présenter les clients, d’assurer une assistance technique etc… En tout état de cause, le vendeur doit s’abstenir d’actes visant à conserver ou à reprendre tout ou partie de la clientèle, toute convention contraire étant nulle. Il est possible d’introduire une clause de non-rétablissement dès lors qu’elle interdit d’exercer une activité de même nature que celle du fonds vendu et qu’elle soit limitée dans le temps ou dans l’espace. Elle ne doit en outre pas être disproportionnée au regard de l’objet du contrat. L’acquéreur a l’obligation de payer le prix, qu’il peut verser en plusieurs fois notamment dans le cadre d’un crédit vendeur. Cela peut présenter des intérêts fiscaux pour les parties (notamment pour le vendeur car il pourra étaler sur maximum 5 ans l’imposition des plus-values si l’entreprise à moins de 50 salariés et un total de chiffre d’affaires n’excédant pas 10 M€).

Il est possible et souhaitable que le vendeur ait un nantissement pour sûreté du solde du prix qui ne peut porter que sur les marchandises. Lorsque la totalité ou une partie du prix a été payée comptant, les fonds ne doivent pas être remis au vendeur immédiatement. Ils doivent être conservés soit par le notaire qui a reçu l’acte, soit par un séquestre, pour n’être remis qu’après s’être assuré que la publicité légale a été faite dans les délais prescrits, qu’il n’existe ni inscription de privilège de vendeur ou de nantissement, ni opposition formée à la suite des publications et que le délai de solidarité fiscale est expiré.

En tout état de cause, il convient de prévoir contrat par contrat la continuation ou non par le cessionnaire. En ce qui concerne les contrats de travail, la cession de fonds de commerce implique le transfert automatique des contrats de travail au nouvel employeur. Le cessionnaire est tenu à l’égard des salariés des obligations qui incombaient au cédant à la date de la vente (et notamment en ce qui concerne les salaires et avantages), sauf si la cession intervient dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

La publication des ventes de fonds de commerce est obligatoire et permet au créancier de faire opposition ou surenchère. Elle implique une insertion dans un journal local et l’autre au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Pour toute question concernant la cession de fonds de commerce, le cabinet reste à votre disposition.

Liens utiles :

Cession du fonds de commerce à un tiers | Entreprendre.Service-Public.fr

Cession de fonds de commerce |impots.gouv.fr

Je cède un fonds de commerce ou des titres de société ? | Bpifrance Création (bpifrance-creation.fr)