Les normes prudentielles prises dans le sillage de la crise de 2008 ont eu pour effet de raréfier le crédit. Ce mouvement est apparu à une époque où existaient déjà la microfinance et le crowdfunding qui ont donné naissance au financement participatif ou crowdfunding[1]. Il vise à mettre en relation des porteurs de projets avec des investisseurs autres que les professionnels de la banque dans l’optique d’instaurer une économie de partage[2].

L’objectif du financement participatif consiste à marier la démocratie avec le capitalisme en permettant à chaque individu, et non pas seulement certains grands groupes, de prendre part à la vie économique de la cité[3]. Cette approche constitue un changement de paradigme économique permettant le passage d’une approche privilégiant l’investissement de quelques rares entités à un modèle économique encourageant l’investissement de la foule[4]. En outre, si les investisseurs sont plus nombreux, les porteurs de projets sont eux aussi plus nombreux à solliciter des financements en ligne notamment à cause de la rapidité et de la facilité à obtenir des crédits. La démocratisation de l’économie permet de renforcer la liberté d’entreprendre des citoyens entrepreneurs et investisseurs et renforce le dynamisme de la société. 

À la suite de la crise financière de 2008, les Etats-Unis ont donc voté le JOBS Act [5] malgré l’avis de la Securities Exchange Commission (SEC), et ont décidé de réglementer le financement participatif afin de permettre aux entrepreneurs de trouver plus facilement des liquidités. Le gouvernement français ne s’est emparé de la question du financement participatif qu’en 2014. Le ministre du redressement productif de l’époque a exprimé sa volonté de transformer Paris en la capitale européenne du crowdfunding grâce à l’introduction d’une réglementation en favorisant l’essor. Le Président de la République a signé l’ordonnance n°2014-559 entrée en vigueur le 1er octobre 2014.

Cette protection de la liberté d’entreprendre est cohérente avec l’évolution du droit français, la liberté d’entreprendre constitue en effet une liberté constitutionnelle depuis 1982[6] qui ne cesse de se renforcer[7]. Le droit américain a une approche moins fondamentalisée et n’a pas expressément reconnu la liberté d’entreprendre. La France est allée plus loin que les Etats-Unis qui se sont contentés de réglementer le financement participatif des titres de sociétés, alors que le droit français a adopté une réglementation plus vaste incluant également les emprunts et les donations. Cette différence est le résultat de la divergence d’approches des deux pays. Alors que les Etats-Unis voulaient offrir des relais de financement pour relancer la croissance[8], la France voulait développer son secteur financier. En outre, la majorité du financement des entreprises vient du marché, alors qu’en France il vient avant tout des banques[9]. Le législateur américain avait donc avant tout intérêt à autoriser la vente de titres. Nous ne nous intéresserons pas aux réglementations éparses des États fédérés étant donné que tout investissement ou demande d’investissement issue de France serait considérée comme relevant du commerce international auquel le droit fédéral a vocation à s’appliquer[10].

Les entrepreneurs-citoyens jouissent donc d’une large liberté de créer une plateforme de financement participatif (I). Cependant, le traumatisme de la crise financière de 2008 est encore présent et des limites sont imposées à cette liberté afin de circonscrire les risques de crises sectorielles (II).

  1. La liberté d’entreprendre au soutien du financement participatif

Les deux réglementations assurent la liberté d’entreprendre des plateformes (A) ainsi que des internautes qui jouissent d’un large droit à recourir aux financements participatifs (B).

  1. La liberté d’entreprendre des plateformes de financement participatif

Les plateformes de financements participatifs assurent le rôle d’intermédiaire entre les investisseurs et les porteurs de projets et se trouvent par conséquent au cœur des mouvements financiers. L’ordonnance innove par rapport aux réglementations étrangères préexistantes – et notamment le JOBS Act américain – en distinguant entre les plateformes de vente de titres de sociétés (1) et les plateformes permettant les dons ou les prêts (2). Ces plateformes jouissent d’une liberté d’entreprendre importante grâce à la facilité d’entrée sur le marché et à la possibilité d’exercer des activités diverses.

  1. Les plateformes de vente de titres

Ces plateformes sont réglementées par le droit fédéral américain et par le droit français. Il y a donc une règle fédérale aux Etats-Unis alors qu’il n’existe pas de règle commune au sein de l’Union Européenne. Le droit français a ainsi créé la catégorie de conseiller en financement participatif[11].

Les droits américain et français assurent aux plateformes de vente de titres un marché en rendant obligatoire le recours à une plateforme pour procéder à une opération de financement participatif. Les Etats-Unis[12] et la France[13] limitent néanmoins l’accès à l’activité de conseiller en financement participatif – et non pas aux plateformes de prêts ou de dons – aux sociétés enregistrées sur leurs territoires, qui ne sont pas déjà enregistrées comme des sociétés de l’Exchange Act. La solution française surprend lorsqu’elle est analysée à la lumière de l’article 18[14] du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne qui interdit toute discrimination fondée sur la nationalité entre les États membres de l’Union. Ainsi, conformément à l’arrêt International Jet Management[15] – dont la ratio legis est conforme à l’objectif de la Commission Européenne[16] – il y a lieu de lire cette disposition de façon large et d’inclure les plateformes situées dans un autre État membre de l’Union Européenne mais fournissant leur service en France. Cela renforcera la concurrence ainsi que la liberté d’entreprendre, comme cela est le cas aux Etats-Unis où une plateforme située dans un État peut exercer son activité sur l’intégralité du territoire américain.

Les plateformes ne peuvent exercer leur activité que sur internet[17]. Elles n’ont pas de contrainte capitalistiques[18], les sociétés françaises évitent par conséquent l’exigence de 730.000 euros de fonds propres au titre de l’agrément pour l’exploitation d’un système multilatéral de négociation[19]. Elles ne peuvent exercer leurs activités que sur « les offres d’actions ordinaires et obligations à taux fixes, à l’exclusion de tous autres titres financiers[20] » alors que le JOBS Act n’a pas introduit une telle limitation.

Afin de jouir du statut de CIP les plateformes françaises doivent néanmoins respecter un montant minimum de capital établi à 40.000 euros[21] et doivent souscrire une assurance avec une garantie ne pouvant être inférieure à 400.000 euros par sinistre et 800.000 euros par année d’assurance[22]. Le JOBS Act et la Securities Exchange Commission ne prévoient pas de réglementation en ce sens. Le droit français assure donc une meilleure protection de la stabilité financière grâce à ce seuil de fonds propres alors que le droit américain se contente de contraindre à des mesures de transparence et de bonne gouvernance. Le système américain présente sa cohérence étant donné qu’il est limité à l’achat de titres de sociétés qui présente un risque limité d’exposition pour les plateformes intermédiaires.

Les CIP jouissent d’une large liberté d’entreprendre en France dans la mesure où ils peuvent exercer les activités connexes à la vente de titres à l’inverse des États-Unis[23]. En effet, ils peuvent effectuer des offres de titres de capital et de titres de créances, fournir des conseils aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de conseils et services en matière de fusions et de rachat d’entreprises[24], alors que les plateformes américaines ne peuvent conseiller leurs clients[25]. Les Etats-Unis[26] demandent en revanche aux plateformes de conserver un rôle neutre – ce qui s’avère classique outre-Atlantique[27] pour les plateformes en ligne – et de simplement dévoiler les informations pertinentes concernant l’opération financière, alors que les plateformes soumises au droit français seront tenues non seulement d’informer mais également de conseiller[28] même sur les aspects légaux[29]. Les CIP français ne sont pas limités par la nécessité de recourir à un tiers afin de fournir certaines prestations nécessaires à la vente de titres. Leur liberté est cependant limitée par l’incompatibilité entre le statut de CIP et la fourniture d’un service de paiement[30] à l’inverse des Etats-Unis où en l’absence d’interdiction le cumul est permis. La distinction française ne surprend pas car elle correspond à la séparation traditionnelle entre comptable et donneur d’ordre[31].

Les plateformes de vente de titres peuvent par conséquent mener des activités de ventes de titres directes ou connexes et jouissent donc d’une grande liberté d’entreprendre. Les entreprises jouiront d’une plus grande liberté en droit français qu’en droit fédéral américain car il leur est permis de créer des plateformes de dons ou de prêts.

2) Les plateformes de dons ou de prêts

La catégorie peut surprendre car l’on voit mal le lien entre l’activité lucrative du prêt et celle non-lucrative du don. Le rapport rendu au Président de la République n’explicite pas la raison de cette catégorie et se contente de constater qu’un régime allégé leur a été prévu[32]. Le droit fédéral américain n’a pas réglementé cette question bien qu’elle ait des conséquences sur le commerce interétatique. Sont ainsi qualifiés d’intermédiaires en financement les plateformes internet mettant en relation « les porteurs d’un projet déterminé et les personnes finançant ce projet[33] ». Les plateformes peuvent proposer des crédits avec ou sans intérêts ainsi que des dons. Il ne peut s’agir que de personnes morales[34].

Les plateformes de dons ou de prêts jouissent du statut d’Intermédiaire en Financement Participatif (IFP) en France[35]. Ces plateformes internet mettent en relation les porteurs de projet et les personnes finançant les projets. Leur activité diffère de celle des CIP dans la mesure où ils proposent des prêts à intérêt ou gratuits, mais ils ne peuvent servir d’intermédiaire à la vente de titres. Les prêts peuvent concerner des besoins de formations des personnes physiques ou des projets professionnels des personnes physiques et morales. Les IFP peuvent en outre proposer des financements de projets à titre de dons.

Le régime des IFP s’avère souple est permet aux plateformes d’adopter le modèle qui leur convient le mieux. Ainsi, les IFP pourront procéder à des transferts de fonds s’ils sont agréés comme prestataires de services de paiement, ce qui leur permettra de recevoir directement les fonds[36]. En outre, si le montant prévisionnel des opérations de paiement ne dépasse pas un plafond qui sera fixé par décret, les IFP pourront obtenir de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution un agrément d’établissement de paiement limité, ce qui leur permettra de proposer des services bancaires de paiement à destination de la clientèle. Cette disposition élargit le périmètre d’application de la directive sur les services de paiement[37]. Cette disposition renforce donc la liberté d’entreprendre.

Les IFP doivent être couverts par une assurance[38] à hauteur de 250.000 euros par sinistre et 500.000 euros par année d’assurance. La couverture de tels montants constitue un coût, mais elle permet de renforcer la confiance dans le système financier, ce qui participe de la liberté d’entreprendre.

La liberté d’entreprendre des IFP est donc large en France dans la mesure où elle couvre plusieurs activités et que l’entrée sur le marché n’est pas fortement limitée par un seuil minimum de fonds propres.

B) La liberté d’entreprendre des internautes

Les plateformes de financement participatif permettent aux internautes porteurs de projets (1) de présenter leurs idées à des financeurs (2).

  1. Les porteurs de projets

Les porteurs de projets trouvent dans le financement participatif un moyen d’obtenir rapidement, simplement et à bas coûts des liquidités[39].  Les porteurs de projets peuvent avoir recours au financement participatif lors d’une augmentation de capital de leur société dans la mesure où ils peuvent proposer la vente de titres de sociétés sur les plateformes.

Les porteurs de projets peuvent désormais lever 2,5 millions d’euros par an[40] en France au lieu de 1 million d’euros en 2014, et les offres excédant 1 million d’euros ne peuvent porter sur des titres de capital représentant plus de 50% du capital de l’émetteur[41]. Le droit américain se montre encore plus contraignant en limitant la somme à 1.070.000 dollars sur une année[42]. La SEC impose en outre un audit lorsque le projet soulève au moins 500.000 dollars[43]. Toutes les entités – qu’il s’agisse de sociétés ou d’associations – peuvent recourir à ce type de financement.

Lorsque les porteurs de projet souhaitent proposer des prêts leur liberté d’entreprendre est assurée par les informations fournies par les IFP. Ces derniers doivent indiquer le coût total de l’emprunt, informer sur les risques liés à un endettement excessif et doivent suivre les opérations[44]. Étant donné qu’il ne peut y avoir de liberté sans connaissance des conséquences d’un choix, la liberté d’entreprendre des porteurs de projets est préservée. Le rôle d’aide à la décision des IFP préserve la liberté d’entreprendre sans imposer un fardeau inacceptable sur les plateformes.

Alors que les banques se montrent hésitantes et lentes lors de l’attribution de prêts, le financement participatif assure aux porteurs de projets un financement rapide répondant à des logiques différentes, gratuites ou à titre onéreux, à visée entrepreneuriale ou rentière, assurant une vaste gamme d’offres de financements.

2) Les financeurs

Les financeurs proposent des financements pour les projets présentés sur les plateformes. Ils peuvent acheter des titres de sociétés proposés sur les plateformes de financements participatifs. Le droit américain a introduit une obligation inconnue du droit français consistant à interdire la revente de titre pendant la durée d’un an, à moins que le transfert ne soit effectué au bénéfice d’un membre de la famille ou encore d’un investisseur avisé[45].

Les financeurs peuvent aller au-delà du simplement financement. En effet, si le financeur fait preuve d’une affectio societatis par une volonté authentique d’union et que le contrat de vente de titres dispose que l’acheteur s’engage à partager les bénéfices et les pertes, il sera possible de retenir que le financeur obtient le statut d’associé de la société[46].

La connaissance du financement est prise en compte afin de protéger les financeurs. La France a adopté, à l’inverse des Etats-Unis, une approche proactive. En effet, les financeurs français recevront, si besoin est, des conseils de la part des CIP en fonction de leurs connaissances et de leurs compétences en matière d’investissement ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissements. Les plateformes en investissement participatif devront informer les financeurs de la nature des prestations proposées[47] en précisant notamment le projet et son plan de financement[48]. Le droit américain a introduit des dispositions différentes dans la mesure où elles doivent certes communiquer des informations pertinentes, mais elles ne peuvent donner de conseils précis sur une opération[49]. L’obligation d’information constitue un renforcement de la liberté d’entreprendre. Les citoyens pourront donc entreprendre une activité de gestion de titres plus facilement en ayant à disposition des informations pertinentes. Le droit américain a introduit une disposition originale en distinguant entre les financeurs disposant d’un patrimoine inférieur à 107.000 dollars – qui ne peuvent financer qu’à hauteur de 2.200 dollars ou 5% de leurs revenus annuels – et ceux disposant d’un patrimoine supérieur à 107.000 dollars qui peuvent financer à hauteur de 10% de leurs revenus annuels jusqu’à un maximum de 100.000 dollars. La position américaine part du principe qu’une personne plus riche aura une connaissance plus précise des implications du financement[50]. Le droit français a introduit un plafond applicable uniquement aux prêts. Il est de 2.000 euros pour un prêt avec intérêts – ce qui permet au droit français de converger avec le seuil américain le plus bas – et de 5.000 euros pour un prêt sans intérêts[51]. Cela permettra aux investisseurs de diluer leurs investissements et ainsi de réduire leurs pertes. La position française oppose au paternaliste des classes populaires américain un paternalisme applicable à tous. Le droit français va plus loin en demandant aux financeurs d’apporter la preuve de leurs qualifications[52], ce qui introduit un filtre basé non pas sur une présomption d’ignorance en fonction du capital mais en fonction des connaissances qui sont sans doute le seul élément pertinent.

Les plateformes devront néanmoins informer les investisseurs quant aux risques pesant sur les investissements dans les startups et autres petites entreprises, les risques de liquidité, ainsi que d’autres questions que la SEC[53] ou les plateformes françaises de dons uniquement[54] pourra estimer pertinentes. Les autres plateformes françaises sont uniquement tenues par une série d’obligations énoncées explicitement, impliquant certes une plus grande prévisibilité, mais concomitamment une moins bonne adaptabilité aux besoins futurs. Les réglementations vont donc dans le sens d’un renforcement démocratique car tous les investisseurs seront informés et pourront entrer sur le marché du prêt.

Les financeurs jouiront en outre d’une plus grande liberté d’entreprendre dans la mesure où les IFP ont accès au fichier bancaire des entreprises (Fiben) de la Banque de France leur permettant de contrôler la solidité financière des porteurs de projets. Les financeurs pourront recevoir communication de ces informations et auront donc une meilleure connaissance de la solidité du projet proposé. Le droit fédéral américain n’a en revanche pas pris de disposition en la matière.

Les financeurs ne bénéficient pas d’un régime particulier pour les dons qui continueront à jouir des avantages fiscaux applicables. La liberté du financeur est simplement renforcée par l’accessibilité des informations sur internet.

Les financeurs jouissent donc de nouvelles possibilités avec l’ordonnance du 31 mai 2014 qui augmente leurs possibilités d’investissements à l’inverse du droit fédéral américain. Cependant, afin de limiter les risques de crise financière, le gouvernement a introduit des limitations de l’activité de financement participatif.

  1. La limitation de la liberté d’entreprendre au soutien de la stabilité financière

Le secteur financier est fondamental pour le bon fonctionnement de l’économie capitaliste. Néanmoins, comme le pharmakos grec, il constitue le médicament et le poison de l’économie. Les plateformes de financement participatifs sont donc soumises à des obligations en matière d’enregistrement auprès de l’ORIAS[55] en France et de la SEC[56] aux États-Unis.

Les plateformes de financements participatifs ainsi que les porteurs de projets et les financeurs voient leur liberté d’entreprendre limitée par des mesures de sauvegardes en faveur de la stabilité financière (A). Les règles sont contrôlées par des organismes et les internautes eux-mêmes (B).

  1. Les règles de bonne conduite

Dans un souci de transparence, les plateformes seront tenues de communiquer sur leurs sites internet leurs coordonnées ainsi qu’un rapport d’activité de l’année civile précédente et l’identité de ses directeurs[57] sauf exceptions établies par la SEC[58]. Le droit français appliquera la même solution[59]. L’ordonnance du 30 mai 2014 distingue, à la différence du droit fédéral américain, entre les obligations relatives aux ventes de titres (1) et celles relatives aux dons et prêts (2).

  1. Les plateformes de vente de titres

Les CIP sont tenus de respecter les conditions d’exercices fixées par l’Autorité des Marchés Financiers en France et par la SEC aux États-Unis.

Les plateformes de vente de titres doivent respecter des règles de bonne conduite dans le cadre des conseils aux clients[60], et les plateformes américaines sont même tenues d’effectuer un contrôle afin de réduire le risque de fraude lors des transactions, ce qui passe notamment par un contrôle de l’historique des financeurs[61]. L’obligation renforcée de bonne foi de l’ordonnance française du 10février 2016[62] portant réforme des contrats viendra également protéger les acquéreurs français et constituera un équivalent fonctionnel limité à l’obligation de contrôle.

La protection passe dans le secteur financier par la transparence. Le droit américain impose par conséquent une obligation de transparence car les plateformes devront communiquer à la SEC et aux investisseurs potentiels au moins 21 jours avant la première vente les informations qu’elles ont reçues[63]. Les plateformes américaines devront de plus préciser le prix et sa méthode de calcul avant la vente[64] ainsi que toute information qu’elles jugent nécessaires pour la protection des investisseurs et dans l’intérêt du public[65], ce qui n’est pas obligatoire en France. Les plateformes américaines et françaises[66] devront en outre rappeler que l’investissement peut s’avérer être une mauvaise affaire. Ces obligations peuvent constituer un poids pour les plateformes qui seront tenues d’informer les clients en fonction de leurs connaissances et de leurs compétences sans les connaître. Les plateformes risquent donc de s’engager systématiquement dans la procédure informative la plus lourde afin de ne pas exposer leurs responsabilités, ce qui constitue un formalisme important à l’origines de coûts limitant la liberté d’investissement des CIP.

Les sociétés auront un frein à leur accès à ce type de financement en France – et non pas aux Etats-Unis – dans la mesure où elles seront obligées de rendre leurs comptes publics si elles ont recours au financement participatif[67]. La liberté d’entreprendre est néanmoins globalement bien protégée.

2) Les plateformes de dons ou de prêts

Les plateformes de dons et de prêts sont tenues de respecter des règles formalistes en droit français et ne sont pas réglementées par le droit fédéral américain.

Ainsi, les IFP devront fournir les informations permettant d’être identifiées ou contactées en France[68]. Les plateformes devront communiquer les conditions de sélection de projets et des porteurs de projets[69]. Le formalisme informationnel porte également sur la rémunération de l’intermédiaire et la communication d’un contrat type. Les IFP devront en outre communiquer les informations relatives au prêt[70]. Enfin, les IFP devront publier annuellement un rapport relatif à leur activité[71]. Ce formalisme vise à assurer l’information des financeurs afin de sécuriser les investissements et établir un système financier sain et stable.

Les porteurs de projet sont limités dans leurs demandes de prêt à un plafond d’un million d’euros sur douze mois[72]. Ce plafond peut être considéré suffisant pour les petites et moyennes entreprises. L’ordonnance vise donc à assurer la liberté d’entreprendre des PME qui constituent le cœur de l’activité économique française ainsi que son réservoir de croissance[73]. Ce plafond ne devrait néanmoins pas représenter une distorsion de concurrence entre les PME et les grands groupes dans la mesure où ces derniers jouissent de facto d’un accès plus facile aux emprunts auprès des banques traditionnelles[74].

Les financeurs sont limités dans leurs investissements. En effet, s’ils n’ont pas d’obligation de prêter un montant minimum, ils ne peuvent prêter plus de 1.000 euros à un projet pour une période maximale de sept ans[75] et ce afin de limiter les risques financiers. Le taux ne peut dépasser celui applicable à sa catégorie ou à défaut le taux mentionné à l’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier [76]. Ainsi, le défaut de paiement d’un porteur de projet ne pourra entraîner la faillite d’un prêteur.

L’ordonnance du 31 mai a donc fait le choix d’encadrer la liberté d’entreprendre en instaurant un cadre devant assurer la stabilité du système financier participatif.

B) Les contrôles

Les deux pays ont introduit un mécanisme dual de contrôle des activités de financements participatifs grâce à une surveillance institutionnelle et ordinale (1) et par les possibilités de contrôle des parties (2).

  1. Les contrôles institutionnels et ordinaux

Les CIP sont contrôlés par l’Autorité des Marchés Financiers[77] ainsi que par l’association professionnelle à laquelle ils ont adhérée[78] en France, et par la Securities Exchange Commision (SEC) aux Etats-Unis. Les Etats-Unis imposent aux plateformes de communiquer annuellement à la SEC un rapport concernant les opérations financières des financeurs en fonction des demandes de la SEC qu’elles téléchargeront sur le service « EDGAR » du site internet de la SEC[79] mais qui se trouve limité aux activités d’achats de titres. Les IFP n’ont, à l’inverse des CIP, pas d’obligation d’adhérer à une association chargée du contrôle de ses membres. Le contrôle sur les IFP est donc fortement réduit par rapport à celui des CIP. Les CIP subissent donc un contrôle précis de la part de plusieurs entités afin de prendre les mesures nécessaires en cas de difficultés financières. Les financeurs et les porteurs de projets ne sont quant à eux pas contrôlés par des institutions publiques ou ordinales.

2) Le contrôle par les parties sur les partie

La confiance dans la finance repose notamment sur la transparence. Les porteurs de projet devront notamment communiquer des informations afin d’assurer un niveau de transparence satisfaisant. En droit fédéral américain, les porteurs de projet devront ainsi indiquer l’identité des directeurs et des actionnaires détenant au moins 20% de la société, décrire le domaine d’activité, le prix des titres au public ainsi que la méthode utilisée pour déterminer le prix, l’objectif de collecte de fonds, ainsi qu’une description de la santé financière de la société[80]. En droit français, les porteurs de projets devront préciser à la plateforme leurs « connaissances et de leur expérience en matière d’investissement ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à s’assurer que l’offre proposée est adaptée à leur situation[81] ». La transparence est donc renforcée. Le caractère vague et synthétique permettra aux parties de s’adapter au mieux à chaque situation, mais il introduit une forte dose d’insécurité juridique. L’esprit des deux réglementations est préventif et vise à éviter tout problème financier en amont.

Le droit américain a introduit des recours en cas de communication d’informations fausses ou en cas d’absence de communication[82]. En France, les contrats de financement participatifs sont soumis aux conditions de validité du Code civil[83]. La problématique du financement participatif se cristallisant principalement autour du critère du consentement[84] c’est avant tout sur ce fondement que les parties pourront agir.

Ces contrôles auront le mérite d’obliger les parties à faire preuve de plus de clarté et de précision qu’elles n’ont pu le faire jusqu’à présent. Les plateformes subiront donc un double contrôle en amont par les institutions étatiques et ordinales, et a posteriori par leurs cocontractants.

Outre la transparence, le système financier se fonde sur des règles éthiques de bonne conduite et d’organisation pour les CIP[85] ainsi que les IFP[86]. Les règles sont plus strictes pour les CIP – qui doivent notamment faire preuve de loyauté et agir au mieux des intérêts de leurs clients et exercer leur activité avec soin et diligence – que pour les IFP – qui sont avant tout tenus d’une obligation d’information. La liberté d’entreprendre est donc un peu plus limitée pour les CIP, mais cette réglementation constitue la condition d’existence même de l’activité.

Cependant, les préjudices des financeurs risquent de demeurer trop faibles, notamment en matière de prêt, pour que ceux-ci saisissent le juge. Partant, un élargissement du champ d’application de l’action de groupe, limitée pour l’instant aux dommages subis par les consommateurs[87], pourrait résoudre cette difficulté que ne manqueront pas de rencontrer certains financeurs. Le droit américain ne connaît pas cette difficulté grâce aux class actions.

Conclusion

Le régime juridique français du financement participatif, dans la mesure où il se montre ambitieux et incitatif, pourrait être l’objet des attentions de la Commission Européenne[88] qui est invitée à légiférer en la matière. L’Union Européenne a des atouts importants afin de constituer un secteur de financement participatif dynamique grâce à son réseau internet développé, sa main-d’œuvre qualifiée et surtout grâce à son épargne importante[89]. Elle n’a cependant pas avancé depuis 2014 sur la question à cause notamment de la division entre la Commission[90] – qui ne voit pas l’intérêt d’intervenir – et le Comité social et économique européen[91] – qui suggère une harmonisation en la matière. Il n’est néanmoins pas évident qu’une intervention européenne soit nécessaire, étant donné que plusieurs directives[92] donnent déjà des règles à suivre. En effet, l’Union Européenne reste composée de pays aux niveaux de richesses très inégaux et aux cultures financières variables qui nécessitent des approches différentes, et pourrait suivre l’exemple du régime fragmenté américain.

[1] Paul Belleflamme, Thomas Lambert & Armin Schwienbacher, « Crowdfunding: Tapping the Right Crowd 2 », Center for Operations Discussion and Research, Discussion Paper No. 2011/32, 2011.

[2] J. RIFKIN, « The Zero Marginal Cost Society : The Internet of Things, the Collaborative Commons, and the Eclipse of Capitalism », Palgrave Macmillan Trade, 2014.

[3] D.M. SATORIUS, S. POLLARD, « Crowd Funding: What Independent Producers Should Know About the Legal Pitfalls », 28 Ent. & Sports Law. 15, 16 (2010) ; J. WRODSEN, « The Crowdfunding Act’s Strange Bedfellows : Democracy and Start-up Company Investing », 62 U. Kan. L. Rev. 357, décembre 2013, 361.

[4] A. JOYNER, « The More, the Merrier? The Benefits and Drawbacks of Having a Laundry List of Investors », Inc., juillet-août. 2012, 92-94.

[5] Jumpstar Our Business Startups Act (JOBS Act), 5 avril 2012, dans le titre « The Capital Raising Online While Deterring Fraud and Unethical Non-Disclosure Act of 2012 ».

[6] Article 4 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

[7] V. CHAMPEIL-DESPLATS, « La liberté d’entreprendre au pays des droits fondamentaux », Rev. trav. 2007, 19.

[8] Lettre de Mary L. Schapiro, Chairman, « U.S. Sec. & Exch. Comm’n to The Honorable Darrell E. Issa, Chairman, Comm. On Oversight & Gov’t Reform, U.S. House of Representatives », 6 avril 2011.

[9] H. GARDETTE, « Régulation bancaire européenne : une question d’autorité ? », France culture, 28 novembre 2017.

[10] Commerce clause, Article 1, Section 8, Clause 3 de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique.

[11] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif, JORF n°0125 du 31 mai 2014, p. 9074, texte n°13.

[12] Regulation S of the Securities Act de 1933 ; M.L. ZUPPONE, C.B. BLAKE, « Non-U.S. Investiment Crowdfunding Platforms Can Offer Securities to U.S. Investors under Current Securities Laws », Pau Hastings, 16 mai 2016.

[13] Article L. 547-3-I du Code monétaire et financier.

[14] « Dans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité ».

[15] CJUE, 18 mars 2014, aff. C-628/11, International Jet Management GmbH ; A.-L. SIBONY, « Chronique Marché Intérieur – Le droit commun de la non-discrimination et les libertés de circulation : l’article 18 TFUE s’applique-t-il aux services ? », RTD Eur. 2015, p. 255.

[16] Commission Européenne, « Livre vert sur les services financiers de détail de meilleurs produits, un plus large choix et davantage d’opportunités pour les consommateurs et les entreprises », COM(2015) 630, 10 décembre 2015.

[17] Article 1 de l’ordonnance n°2014-559 réformant l’article L. 547-1-I du Code monétaire et financier.

[18] France : P.-H. CONAC, « Le nouveau régime du financement participatif (crowdfunding) », Rev. sociétés, 2014, 461 ; B. FRANÇOIS, « Admission sur les marchés financiers, offre au public de titres financiers, placement privé et financement participatif », Rép. soc. , octobre 2016, 205.

Etats-Unis : Section 4(A)(a) JOBS Act, Pub. L. 112-106.

[19] P.-H. CONAC, « Le nouveau régie du financement participatif (crowdfunding) », Rev. Sociétés, 2014.

[20] Art. D. 547-1 du Code monétaire et financier.

[21] Article D. 522-1-2 du Code monétaire et financier.

[22] Article D. 547-3 du Code monétaire et financier.

[23] Section 3(a) JOBS Act, Pub. L. 112-106.

[24] Article L. 321-2 du Code monétaire et financier.

[25] Section 3(a) JOBS Act, Pub. L. 112-106.

[26] Section 4(A)(a) JOBS Act, Pub. L. 112-106.

[27] Voir notamment 17 U.S.C. 512 sur le rôle passif des intermédiaires techniques sur internet.

[28] Article L. 547-9 du Code monétaire et financier.

[29] Articles 54, 55 et 60 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

[30] Article 1 de l’ordonnance n°2014-559.

[31] Article 20 du décret du 29 décembre 1962 n°62-1587.

[32] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif », JORF du 31 mai 2014, p. 9071.

[33] Article L. 548-1 du Code monétaire et financier.

[34] Article L. 548-2-I du Code monétaire et financier.

[35] Article 17 de l’ordonnance n°2014-559 réformant l’article L. 548-1 du Code monétaire et financier.

[36] Articles R. 548-6 et R. 548-7 du Code monétaire et financier.

[37] Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE.

[38] Article L. 548-5-I du Code monétaire et financier.

[39] S. COWLEY, « New Crowdfunding Rules Let the Small Fry Swim With Sharks », The New York Times, 14 mai 2016.

[40] Article D. 411-2 du Code monétaire et financier.

[41] X. DELPECH, « Financement participatif – Cadre juridique – Des assouplissements bienvenus », JAC 2016, n°41, p. 7.

[42] Section 302(a)(A) du Jumpstar Our Business Startups Act, amendé par section 2(a) Regulation Crowdfunding : A Small Entity Compliance Guide for Issuers, SEC, 5 avril 2017.

[43] Section 4(A)(b)(1)(D)(iii) JOBS Act, Pub. L. 112-106.

[44] France : Article 17 de l’ordonnance n°2014-559.

Etats-Unis : Section 4(A)(a)(4) JOBS Act, Pub. L. 112-106.

[45] Section 4(c)(1)(A) of the Securities Act de 1933.

[46] G. LECLAIR, L. AYGUN, C. LEGOUT, « Crowdfunding : peut-on raisonnablement être associé … avec la foule ? », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n°51, 19 décembre 2013, 1709.

[47] Article L. 547-9 du Code monétaire et financier.

[48] Article R. 548-5 du Code monétaire et financier.

[49] Section 4(A)(b)(1) of the Securities Act de 1933; C. STEVEN BRADFORD, « The New Federal Crowdfunding Exemption : Promise Unfulfilled », Securities Regulation Law Journal, Vol. 40, No. 3, (Fall 2012).

[50] Section 4(a)(6) of the Securities Act de 1933 ; C. Steven Bradford, « Crowdfunding and the Federal Securities Laws », 2012 COLUM. BUS. L. REV. 1, 10 (2012).

[51] Article D. 548-1 du Code monétaire et financier.

[52] Article R. 548-3 du Code monétaire et financier.

[53] C. STEVEN BRADFORD, « The New Federal Crowdfunding Exemption : Promise Unfulfilled », Securities Regulation Law Journal, Vol. 40, No. 3, (Fall 2012).

[54] Article L. 548-6 du Code monétaire et financier.

[55] Registre unique des Intermédiaires en Assurance, Banque et Finance.

[56] Securities Exchange Commission.

[57] Section 4(A)(b)(1) of the Securities Act de 1933 ; C. STEVEN BRADFORD, « The New Federal Crowdfunding Exemption : Promise Unfulfilled », Securities Regulation Law Journal, Vol. 40, No. 3, (Fall 2012).

[58] C. STEVEN BRADFORD, « The New Federal Crowdfunding Exemption : Promise Unfulfilled », Securities Regulation Law Journal, Vol. 40, No. 3, (Fall 2012).

[59] Article 548-6 du Code monétaire et financier.

[60] Article 1 de l’ordonnance n°2014-559.

[61] Section 4(b)(5) of the Securities Act de 1933. La SEC américaine n’ait pas précisé les modalités de contrôle que les plateformes devront opérer (C. STEVEN BRADFORD, « The New Federal Crowdfunding Exemption : Promise Unfulfilled », Securities Regulation Law Journal, Vol. 40, No. 3, (Fall 2012)).

[62] Ordonnance 2016-131 du 10 février 2016. Voir M. MEKKI, « Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance portant sur la réforme du droit des obligations », D. 2015, 816 ; V. VALAI, « La réforme du Code civil : quels enjeux pour nos contrats ? », Dalloz IP/IT, 2016, 229.

[63] Section 4(b)(6) of the Securities Act de 1933.

[64] Section 4(b)(6)(G) of the Securities Act de 1933.

[65] Section 4(A)(b)(1)(I) of the Securities Act de 1933.

[66] Article L. 547-9 du Code monétaire et financier.

[67] Article 11 de l’ordonnance À CONTRÔLER

[68] France : Article R. 548-4 du Code monétaire et financier.

[69] Article R. 548-5 du Code monétaire et financier.

[70] Article R. 548-7 du Code monétaire et financier.

[71] Article R. 548-4-I du Code monétaire et financier.

[72] Article D. 548-1 du Code monétaire et financier.

[73] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif », JORF du 31 mai 2014, p. 9071.

[74] E. LEDERER, « L’accès au crédit bancaire toujours plus restreint pour les petites entreprises », Les Echos, 18 avril 2017.

[75] Article D. 548-1 du Code monétaire et financier.

[76] Ibidem.

[77] Article 8 de l’ordonnance n°2014-559.

[78] Article 9 de l’ordonnance n°2014-559.

[79] SEC, « Regulation Crowdfunding : A Small Entity Compliance Guide for Issuers », 13 mai 2016, (e).

[80] Regulation Crowdfunding : A Small Entity Compliance Guide for Issuers, SEC, 5 avril 2017.

[81] Article L. 547-9 du Code monétaire et financier.

[82] Section 4(c)(1)(A) of the Securities Act de 1933.

[83] Article 1128 du Code civil.

[84] G. LECLAIR, L. AYGUN, C. LEGOUT, « Crowdfunding : peut-on raisonnablement être associé … avec la foule ? », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n°51, 19 décembre 2013, 1709.

[85] France : Article L. 547-9 du Code monétaire et financier.

Etats-Unis : Section 4A of the Securities Act de 1933.

[86] Article L. 548-6 du Code monétaire et financier.

[87] LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

[88] La Commission européenne mène une réflexion sur la nécessité de légiférer en matière de financements participatifs. Voir COM(2014 172 final, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions, accessible à : http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/crowdfunding/140327-communication_fr.pdf (dernier accès: 25/08/2014).

[89] Les sociétés de gestion européennes gèrent plus de 14.000 milliards d’euros.

[90] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions – « Libérer le potentiel du financement participatif dans l’Union Européenne », COM(2014) 172 final, p. 4.

[91] Avis du Comité économique et social européen sur la communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions « Libérer le potentiel du financement participatif dans l’Union européenne », 27 mars 2014, COM(2014) 172, p. 73.

[92] Dir. 2001/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 ; Dir. 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 ; Dir. 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 ; Dir. 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avr. 2004 ; Dir. 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avr. 2008 ; Dir. 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 déc. 2006.