1. La capacité des associés

La capacité est l’aptitude d’une personne à être sujet de droit. Les majeurs qui ne sont pas placés sous un régime de protection ont la capacité de signer un contrat de société.

Le mineur émancipé est capable comme un majeur (article 413-6 du Code Civil). Il peut devenir commerçant sur autorisation du Juge des Tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du Tribunal Judiciaire s’il formule cette demande après son émancipation (article L.121-2 du Code de Commerce). Le mineur émancipé peut librement s’associer à une société civile, une SARL, une société par actions ou en tant que commanditaire dans une société en commandite. En revanche, le mineur non-émancipé ne peut être commerçant.

En ce qui concerne les majeurs placés sous le régime de protection, il convient de distinguer entre la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. En ce qui concerne la sauvegarde de justice, le majeur placé sous ce régime conserve l’exercice de ses droits et peut s’associer dans toute société. Néanmoins, ses actes peuvent être rescindés pour lésions ou réduits excès. En ce qui concerne le majeur sous curatelle, il peut accomplir seul les actes que le tuteur fait sans autorisation du Conseil de famille à moins d’apporter des meubles d’usages courants ou des fruits, il ne peut agir seul. Ses actes sont susceptibles de rescisions ou de réductions comme ceux du majeur placé sous sauvegarde de justice. Le majeur sous tutelle est placé dans la même situation que le mineur sous tutelle.

Les personnes morales peuvent également s’associer à une société. L’interposition d’une personne morale ne doit pas être le moyen de tourner une interdiction d’exercer le commerce ou une interdiction professionnelle frappant une personne physique. La nature de la personne morale ou son objet ne doivent pas s’opposer à certaines prises de participation (une association ou une société civile ne pourra être associée d’une SNC car il faut être commerçant pour participer à cette forme sociale).

2.Le consentement

À la constitution de contrat de société peut être négocié. En cours de vie sociale, le contrat peut encore être renégocié et modifié. Si le contrat n’est pas négociable alors il pourra être requalifié de contrat d’adhésion et la partie signataire qui n’aurait pas pu négocier pourra se réfugier derrière la protection contre les clauses abusives. Il est recommandé d’indiquer dans les statuts que les clauses ont fait l’objet d’une négociation.

Si les négociations sont rompues de manière fautive (et notamment si l’une des personnes en pourparlers savait qu’elle n’allait pas conclure le contrat et a pourtant maintenu des négociations ce qui a engendré des frais pour la partie adverse), elle engagera sa responsabilité pour être condamnée au paiement de dommages et intérêts. Cependant les dommages et intérêts ne seront pas calculés sur le bénéfice espéré mais bien sur les frais engagés pour la négociation (frais de déplacement, frais de conseil, frais de recherches, frais de traductions, etc.). Les négociations doivent être menées de bonne foi (articles 1112-1 et 1112-2 du Code Civil).

Le contrat de société peut également être conclu sous conditions suspensives, par exemple d’obtenir une autorisation administrative (article 1304 et suivants du Code Civil).

Les clauses d’agréments permettent, au cours de la vie de la société, de poser les conditions de l’entrée au capital de nouveaux associés.

L’intégrité du consentement pourra être remis en cause sur les fondements du droit commun à savoir l’erreur, le dol ou encore la violence (ce qui implique d’apporter la preuve d’une crainte).

3.L’objet social

L’objet social doit exister, être licite et constitué dans l’intérêt commun des associés (article 1833 du Code Civil). L’objet social délimite la capacité contractuelle d’exercice de la société. Il peut être utile de ne pas restreindre l’objet social afin de ne pas être confronté à une faible marge de manœuvre et écarter le risque de réalisation ou d’extinction de l’objet social qui est une cause de dissolution de la société de plein droit (article 1844-7 du Code Civil).

En cas de dépassement de l’objet social, il est envisageable de requalifier l’activité menée par les associés de « sociétés créées de faits », ce qui implique une responsabilité illimitée des associés qui pourront être saisis sur leur patrimoine personnel (contrairement à une société immatriculée qui fait écran et ainsi protège le patrimoine des associés).

L’objet doit être possible, c’est-à-dire qu’il doit être réalisable dès le début et qu’aucun événement survenant en cours de vie sociale ne doit venir s’opposer à la réalisation de l’objet social. L’impossibilité de l’objet social ne pourrait entraîner une forme d’extinction de l’objet social et par conséquent une dissolution de la société.