Le negotium – l’apport

Le contrat de société désigne deux choses : le negotium et l’instrumentum.

La création d’une société implique des apports, un partage de résultat ainsi qu’un affectio societatis.

L’apport est un transfert d’actifs (fonds, éléments matériels ou immatériels) ou d’industrie à la société. L’apport ne doit donc pas être fictif. Les apports doivent être évaluables.

Lors de la rédaction du contrat de société, les associés s’engagent à apporter des apports à la société (il s’agit de la souscription). Elle est distincte de la libération qui correspond à la mise à disposition de la somme ou des biens qui peut être partielle ou totale au moment de la création de la société.

La contrepartie de l’apport est constituée par la remise de droits sociaux, c’est-à-dire de parts sociales ou d’actions dans le cas où un associé ne libérerait pas le capital qu’il s’est engagé à apporter dans le délai imparti, il devient automatiquement débiteur des intérêts à compter du jour de l’échéance de l’apport.

Un associé peut également effectuer un apport en jouissance, c’est-à-dire qu’il met un bien à disposition de la société pendant une durée déterminée. L’associé ne transfère donc pas la propriété. Le régime se rapproche d’une relation entre un bailleur et son locataire. S’il s’agit de biens fongibles comme de l’argent, ou consomptibles (‘c’est-à-dire qui se consomme comme des marchandises), la société va en disposer et devra restituer à l’associé un équivalent.

L’apporteur en jouissance reçoit des droits sociaux. Il conserve ses droits sociaux après la période de jouissance et retrouve la jouissance de son bien. L’apport en jouissance peut être conclu pour une durée supérieure à 30 ans (contrairement à l’apport en usufruit d’un bien).

Il est également possible d’apporter un démembrement de propriété (la propriété peut en effet être démembrée entre l’usufruit et la nue-propriété). À ce titre, pour des raisons fiscales et de transmission de la société, il est utile d’effectuer un apport en nue-propriété. L’assiette des droits d’enregistrement est réduite lorsque seule la nue-propriété d’un bien est apportée à la société. Dans le cadre d’une succession, il est également pertinent de transférer la nue-propriété des actions à l’héritier car au moment de l’héritage, l’héritier récupèrera la valeur de l’usufruit sans verser d’impôt sur les successions étant donné qu’au moment du décès l’usufruit renaît dans les mains du nue-propriétaire.

L’associé peut également effectuer un apport en industrie lorsqu’il met à la disposition de la société son travail et ses services ou encore sa notoriété. Cet apport est insusceptible d’évaluation monétaire, de sorte que les apports en industrie ne participent pas de la formation du capital social et sont prohibés dans les sociétés par actions à l’exception de la SAS. L’apporteur en industrie reçoit des droits sociaux mais il ne peut les transmettre à titre onéreux ou gratuit car ils ne font pas partie de la formation du capital et ne représentent donc pas de créance à l’égard de la société. L’apporteur d’industrie est tenu d’une obligation de non-concurrence envers la société.