La start-up est avant tout une entreprise. Le droit européen de la concurrence définit une entreprise comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE, 23 avril 1991,C-41/90).

Conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie, et de la liberté constitutionnelle d’entreprendre, les entreprises peuvent conduire toutes sortes d’activités, sauf si elles sont interdites. Certaines limites sont posées à l’accès à l’activité commerciale. Tout d’abord, il est nécessaire d’avoir la capacité juridique pour mener une activité commerciale. La capacité juridique se définit comme la capacité d’une personne à être titulaire de droits et à les utiliser.

A ce titre, le mineur non-émancipé est représenté par un administrateur légal dans tous les actes de la vie civile, à l’exception des actes relevant de la vie courante. Concrètement, un mineur peut être associé d’une société anonyme (SA), une société à responsabilité limitée (SARL) ou d’une société par actions simplifiées (SAS), mais devra agir par l’intermédiaire de ses administrateurs légaux. Par exception, un mineur âgé de 16 ans révolus, non-émancipé, pourra être autorisé par son administrateur légal à accomplir les actes d’administration nécessaire à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) ou d’une société unipersonnelle (EURL ou SASU). L’autorisation doit être effectuée par acte sous signature privée ou par acte notarié et devra comporter la liste des actes d’administration autorisés pour le mineur. Les actes de disposition (cession du fond de commerce, emprunt bancaire, bail commercial, etc…) ne pourront être signée que par l’administrateur légal.

En ce qui concerne le mineur émancipé : le mineur est émancipé sur autorisation du juge des tutelles après avoir atteint l’âge de 16 ans ou en cas de mariage (sachant que le mariage doit être expressément autorisé). L’émancipation permet au mineur d’effectuer tous les actes juridiques.

Le majeur protégé rencontre également une difficulté à exercer l’activité de commerçant. Ainsi, le majeur sous tutelle ne peut pas être commerçant. Le majeur sous régime de curatelle est par principe privé de la capacité d’être commerçant, sauf si le juge l’autorise à mener une activité commerciale. En revanche, le majeur placé sous sauvegarde de justice pourra mener une activité commerciale.

L’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec les professions suivantes :

  • fonctionnaire,
  • officier public et ministériel (notaire, huissier),
  • avocat,
  • commissaire aux comptes,
  • expert-comptable,
  • architecte.

Cependant, depuis la loi Allègre du 12 juillet 1999, la création d’entreprise par un chercheur au statut de fonctionnaire est autorisée si la création d’une entreprise a pour objet de s’assurer en exécution d’un contrat conclu avec une personne de droit public, la valorisation de travaux de recherche et d’enseignement.

L’exercice d’une activité commerciale est interdite à toute personne contre laquelle a été prononcée la faillite personnelle ou une interdiction de gérer, ce qui peut arriver en cas d’abus de biens sociaux. Les étrangers qui ne seraient pas ressortissants de l’Union Européenne ou de l’Espace Economique Européen auront besoin de la délivrance d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle.

En ce qui concerne la structure juridique de l’entreprise, le droit français propose une grande richesse de possibilités. Il est tout d’abord possible de créer une start-up sans création de société. En effet la start-up peut être une entreprise individuelle. Dans le cadre d’une entreprise individuelle, l’entrepreneur dirige seul son entreprise et dispose des pleins pouvoirs, il n’y a pas de capital social, l’activité est gérée en nom propre, c’est-à-dire au nom personnel de l’entrepreneur, porte le nom de famille de l’entrepreneur, qui pourra adjoindre un nom commercial, et enfin la notion d’abus de bien social n’existe pas dans ce type de structure. Conformément au principe de l’unité du patrimoine, les patrimoines personnels et professionnels ne font juridiquement qu’un. En conséquence, l’entrepreneur est responsable de ses dettes professionnelles sur l’ensemble de ses biens personnels. Cependant, la résidence principale de l’entrepreneur est désormais insaisissable grâce à la loi Macron du 7 août 2015. L’entrepreneur individuel est imposé directement à l’impôt sur le revenu en bénéfices industriels et commerciaux ou bénéfices non commerciaux ou encore en bénéfices agricoles. Désormais, les entrepreneurs sont rattachés au régime général de la sécurité sociale et non plus à l’ancien régime social des indépendants (RSI).

Le startuper pourra également opter pour le régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Cela permet à l’entrepreneur de constituer un patrimoine affecté à son activité professionnelle distinct de son patrimoine personnel. L’affectation professionnelle d’un bien immobilier doit être effectuée par acte notarié. Le patrimoine personnel est ainsi protégé. L’entrepreneur sous régime EIRL pourra en outre opter pour l’impôt sur les sociétés. Il ne peut déduire aucune charge professionnelle pour un montant réel. Si son activité génère des charges importantes, il est envisageable d’opter pour l’option pour un régime réel d’imposition et donc d’abandonner le régime micro-fiscal. L’entrepreneur est affilié à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie mais ne bénéficie pas d’assurance accident du travail ni d’assurance-chômage. Ce statut implique néanmoins l’ouverture d’un compte bancaire dédié à l’activité et la tenue d’une comptabilité commerciale, ce qui constitue deux inconvénients au régime.

Il est également possible de créer une société afin de développer l’activité. La société repose sur un contrat de société qui précise différents éléments. Le contrat de société précisera notamment le contrat de capital social. Juridiquement, le montant du capital social n’a pas de conséquences, mais il permet de créer la confiance auprès de partenaires et même des banques, de sorte qu’une sous-capitalisation peut freiner le développement de la start-up. Le capital social est constitué d’apports en numéraire et/ou d’apports en nature. Les apports en industrie ne participent pas à la constitution du capital social (des biens corporels comme des immeubles, machines ou matériel ou bien encore incorporels comme un fonds de commerce, des éléments de propriété intellectuelle). 

Les statuts prévoient les droits des associés sachant qu’ils ont obligatoirement un droit d’information sur les activités de l’entreprise, qu’ils participent aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires. Les statuts prévoient la répartition de bénéfice entre les associés sachant que les clauses léonines (c’est-à-dire une clause attribuant la totalité ou une partie importante des bénéfices à un ou plusieurs associés) sont interdites. Les statuts doivent en outre préciser l’objet social, c’est-à-dire le champ d’activité de la société. Il est également possible d’indiquer la raison d’être de la société, c’est-à-dire les principes dont la société se dote pour et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. Les associés devront en outre avoir l’affectio societatis, c’est-à-dire l’intention de s’associer.

En ce qui concerne les formes de société pour les start-up nous ne conseillons pas particulièrement de recours à la société en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite ni la société en participation, étant donné que les associés seront responsables sur leur patrimoine personnel. La majorité des start-up sont désormais créées sous le régime de la société par actions simplifiées (SAS). La SAS présente l’avantage de la liberté. Le capital social et librement déterminé par les associés fondateurs. Il n’y a donc pas de montant minimum. Les actionnaires peuvent être des personnes physiques ou morales. Il est nécessaire de nommer un président ainsi qu’un conseiller d’administration. Les SAS sont soumises à l’impôt sur les sociétés qui a été abaissé à 25% à partir de 2022. Il est néanmoins possible, pour les cinq premiers exercices fiscaux, d’opter pour l’impôt sur le revenu. Depuis 2018, les distributions de dividendes font l’objet d’un prélèvement forfaitaire unique (PFU) appelé « flat tax » d’un taux de 30%. La SAS ne peut faire admettre ses actions sur un marché règlementé (c’est-à-dire en bourse). Il sera pour ce faire nécessaire de transformer la SAS en société anonyme.

Il est également possible d’opter pour une société par action simplifiées unipersonnelle (SASU), qui est une SAS à un seul associé. Il s’agit d’une variante de la SAS. Il sera possible pour le start-uper d’intégrer de nouveaux associés suite à la création de la SASU. L’associé unique devra rédiger les statuts définissant les règles d’organisation de l’entreprise. La responsabilité de l’associé unique est limitée au montant de ses apports. Cependant, il n’est pas rare que les banques demandent aux start-upers de se porter caution personnelle du crédit souscrit par la SASU. La SASU est placé sous le régime de l’impôt sur les sociétés mais elles peuvent effectuer une demande pour être imposées à l’impôt sur le revenu. Sur le plan social, le Président d’une SASU est soumis au statut d’assimilé salarié.

Les start-upers pourront en outre recourir à une société à responsabilité limitée (SARL). La SARL est composée d’au moins deux associés dont la responsabilité financière est limitée au montant de leurs apports. Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés. La SARL relève de l’impôt sur les sociétés, sauf option pour l’impôt sur le revenu. En ce qui concerne le régime social, l’associé majoritaire relèvera du régime des travailleurs indépendants pour les prestations sociales et s’il est minoritaire ou égalitaire et s’il perçoit une rémunération, il sera affilié au régime général des salariés.

Le start-uper pourra éventuellement choisir le régime de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL). Il s’agit d’une SARL à un seul associé. L’EURL est imposée à l’impôt sur le revenu, mais sur option, l’entrepreneur peut choisir d’imposer l’EURL à l’impôt sur les sociétés.

Il est en outre possible d’opter pour une société anonyme (SA). Elle doit être constituée par au moins deux actionnaires si elle n’est pas cotée en bourse, et par sept actionnaires si elle est cotée en bourse. Le montant du capital social est d’au moins 37.000 euros. Les apports en nature sont autorisés (mais nécessitent l’intervention d’un commissaire aux apports). La SA est généralement gouvernée par un conseil d’administration et un directeur général. La SA est assujettie à l’impôt sur les sociétés. Les bénéfices attribués aux actionnaires sont attribués dans la catégorie des revenus mobiliers en tant que dividendes. Socialement, le Président et les dirigeant relèvent du régime des assimilés salariés.

Afin de créer une start-up, il est nécessaire de procéder à la rédaction des statuts fixant les objectifs de la société, son fonctionnement et les droits et obligations des associés. Les statuts devront être déposés au greffe du Tribunal de Commerce territorialement compétent. Il est possible de prévoir une clause d’inaliénabilité prévoyant que les associés s’engagent à ne pas céder leurs actions pendant un temps déterminé. La clause d’agrément, qui prévoit les conditions d’entrée de nouveaux associés devra également être rédigée avec minutie. La clause d’exclusion prévoyant les conditions dans lesquelles un associé sera tenu de céder ses actions devra être rédigée précisément afin de fixer la ligne rouge à ne pas dépasser. Les associés pourront également rédiger un pacte d’associés prévoyant notamment la gestion de la composition du capital social, l’exercice du droit de vote ou encore la gestion et la gouvernance de la société.

En terme de formalités administratives, il sera nécessaire d’effectuer une demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) et d’effectuer une publicité légale ; Avant l’immatriculation, il serait nécessaire d’effectuer une recherche d’antériorité afin de s’assurer qu’aucun titre de propriété intellectuelle ne fait obstacle à l’immatriculation du nom prévu par les associés.