Pendant la durée du contrat de travail, le salarié a une obligation de non-concurrence ou de fidélité vis-à-vis de son employeur, ce qui implique qu’il ne peut pas créer une entreprise concurrente ni détourner la clientèle de son employeur.

En revanche, après la rupture du contrat de travail, le salarié est en principe libre d’exercer l’activité de son choix, y compris une activité concurrente à celle de son ancien employeur, dès lors qu’il n’est pas soumis à une clause de non-concurrence et qu’il le fait de manière loyale.

Il est courant de voir dans les contrats de travail une clause de non-concurrence. Celle-ci interdit donc au salarié dont le contrat de travail est rompu pour quel que motif que ce soit d’exercer une activité concurrente à celle de son employeur sur une durée et dans un temps donné.

La plupart du temps, la clause est prévue dès la conclusion du contrat mais elle peut aussi être ajoutée par la suite, par voie d’avenant, à l’occasion notamment d’un changement de poste ou d’un changement d’employeur.

La clause de non-concurrence doit avoir été expressément acceptée par le salarié.

Lors de la rupture du contrat de travail, il est recommandé à l’employeur comme au salarié de vérifier l’existence d’une clause de non-concurrence, son contenu et les conditions dans lesquelles l’employeur peut y renoncer.

Plusieurs questions se posent.

Pour le salarié, les questions qui se posent fréquemment sont de savoir :

  • s’il peut travailler ailleurs ;
  • comment échapper à une telle clause, ce qui revient à se demander si elle applicable et donc valide ;
  • quels sont les risques en cas de non-respect de la clause.

Pour qu’une clause de non-concurrence soit valide, elle doit répondre à plusieurs conditions cumulatives :

  • elle doit être indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise ;
  • elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ;
  • elle doit mentionner les activités visées par l’interdiction de non-concurrence ;
  • elle comporte une contrepartie financière. Une clause qui fixerait un montant dérisoire serait jugée illicite et donc non applicable.

Le salarié qui conteste la validité de la clause doit saisir le Conseil de prud’hommes (ce peut être une demande en référé en inopposabilité de la clause en attendant l’annulation de celle-ci par le juge du fond).

Si le salarié tenu par une clause de non-concurrence ne la respecte pas, il perd son droit à l’indemnité compensatrice et doit rembourser les sommes qu’il aurait perçues pendant la période de violation de la clause.

Il est fréquent que la clause de non-concurrence prévoie une clause pénale c’est-à-dire une somme forfaitaire que le salarié pourra être amené à verser à l’employeur en cas de violation de son obligation de non-concurrence.

L’employeur peut également être amené à se poser certaines questions, notamment celle de savoir s’il maintient la clause ou s’il en délie le salarié et que faire si le salarié ne respecte la clause à laquelle il est tenu.

Si la rédaction de la clause le permet, l’employeur peut décider de renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence et ainsi ne pas avoir à payer au salarié l’indemnité prévue.

Attention, la renonciation de l’employeur doit intervenir dans les conditions prévues par le contrat de travail ou la convention collective. Il est commun que la renonciation doit être explicite et adressée individuellement au salarié.

La plupart du temps, la renonciation de l’employeur, lorsqu’elle est décidée, figure dans la lettre de licenciement. Mais dans le cas d’une démission ou d’une rupture conventionnelle, elle fera l’objet d’un courrier distinct, envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception.

L’employeur doit porter une attention toute particulière au délai dans lequel la renonciation peut avoir lieu au plus tard.

Selon la rédaction de la clause, la renonciation doit intervenir au plus tard :

  • au moment de la rupture du contrat de travail :
  • ou dans un certain délai à compter de la rupture (souvent 15 jours).

C’est à ces dates que l’employeur doit faire attention car si la renonciation intervient après le délai, c’est trop tard : l’indemnité est due.

On entend donc par rupture du contrat :

  • la date d’envoi ou de remise en main propre de la lettre de licenciement, de démission ou de rupture de période d’essai ;
  • la date de rupture du contrat indiquée dans la convention de rupture conventionnelle ;
  • la date de jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail.

En fonction de la rédaction de la clause de non-concurrence dans le contrat de travail ou des dispositions de la convention collective, il peut se poser la question de savoir si l’on tient compte du préavis ou non.

Les avocats du cabinet répondront à vos questions en fonction de la situation particulière face à laquelle vous vous trouvez.

Si le salarié ne respecte pas son obligation de non-concurrence, il est d’abord recommandé de conserver des preuves de la violation (soit par voie de commissaire de justice soit par attestations). L’ancien employeur est bien fondé à cesser le versement de l’indemnité.

Il peut également demander au salarié de rembourser les sommes qu’il aurait perçues alors qu’il ne respectait pas son obligation de non-concurrence.

L’employeur qui a connaissance de ce que le salarié va travailler pour une entreprise concurrente peut l’informer de l’existence de la clause afin qu’il ne soit pas embauché.

Si, malgré cette information, le nouvel employeur maintient l’embauche, sa responsabilité peut être engagée devant le Tribunal de commerce qui pourra le condamner à payer des dommages et intérêts.

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