Plan :

Table des matières

Introduction.. 2

Section 1 : la définition du droit. 2

Paragraphe 1 : une définition négative du droit. 2

Paragraphe2 : la définition positive du droit. 4

Section 2 : les différentes branches du droit. 7

1) le droit privé. 7

2) le droit public. 7

3) les droits mixtes. 8

Section 3 : Le droit et les autres systèmes normatifs. 8

Paragraphe 1 : droit et religion.. 9

A)         Le principe de laïcité de l’État. 9

B)         Les limites au principe de laïcité de l’État. 13

Paragraphe 2 : droit et morale. 15

Paragraphe 3 : droit et justice. 17

Paragraphe 4 : Droit et équité. 20

Paragraphe 4 : les doctrines du droit naturel et du droit positif. 23

A)         Les doctrines du droit naturel. 23

B)         Les doctrines du droit positif. 24

Titre 1 : LES SOURCES DU DROIT.. 26

Chapitre 1 : les sources écrites de droit. 26

I)      La Constitution.. 26

II)         Les traités et accord internationaux. 30

III)       La loi. 45

IV)       Les actes réglementaires. 52

Chapitre 2 : Les sources non-écrites. 53

1)      La jurisprudence. 53

2)      La coutume. 55

3)      La doctrine. 56

Titre 2 : L’organisation juridictionnelle française. 58

Chapitre 1 : Les juridictions de premier degré. 58

A)         Ordre judiciaire. 58

B)         Ordre administratif 60

Chapitre 2 : Les juridictions d’appel 60

Chapitre 3 : La Cour de cassation et le Conseil d’Etat. 62

Chapitre 4 : Les juridictions internationales. 64

Chapitre 5 :  Le Conseil Constitutionnel 69

TITRE 3 : L’APPLICATION DU DROIT DANS LE TEMPS.. 71

Chapitre 1 : L’application de la loi dans le temps. 72

A)         La loi civile. 72

B)         La loi pénale. 78

Chapitre 2 : L’application de la jurisprudence dans le temps. 79

TITRE 4 :  LA PREUVE.. 81

Introduction

Section 1 : la définition du droit

Paragraphe 1 : une définition négative du droit

Le droit se résumerait au bon sens.

Qu’est-ce que le bon sens ? Chacun a sa propre définition. Or le droit de reconstituer un ensemble de règles communes acceptées par tous ou du moins la majorité.

Certaines règles ne relèvent pas du bon sens notamment les règles techniques (ISO).

Il est régulièrement affirmé que le droit est une collection de textes.

Cette affirmation n’a sans doute jamais été vraie, et nous verrons dans le cadre de ce cours que ce que les juristes appellent le mouvement de fondamentalisation du droit. Ce mouvement impulsé aussi bien par la cour de justice de l’union européenne que par la cour européenne des droits de l’homme nous fait obligation de confronter des libertés fondamentales dans le cadre de tests de proportionnalité. Concrètement, cela revient dans chaque cas précis soumis au juge, à faire prévaloir une liberté fondamentale sur une autre tout en restreignant au strict minimum la liberté fondamentale ainsi évincée. Il n’existe donc pas, dans le cadre du test de proportionnalité, de solutions toutes prêtes que l’on pourrait trouver dans un texte notamment dans un code. Le droit n’est donc pas une science exacte. Les solutions données dépendront en pratique de la situation concrète, mais également des juges. Une thèse récemment publiée en 2019 ainsi mis en lumière les différences de sévérité des juridictions pénales en France. Vous avez en effet plus de chances d’écoper d’une peine sévère en Île-de-France qu’en Normandie. Et pourtant, les peines sont exactement les mêmes dans le code pénal.

Néanmoins, cette faiblesse des systèmes juridiques ne devrait pas amener à conclure à une trop grande subjectivité du droit. Il existe notamment des domaines où la règle de droit est extrêmement précise et laisse moins d’espace à la discussion et ce notamment en matière pénale par exemple en ce qui concerne la constitution de l’infraction. Il en va ainsi également du code de la route.

Le droit n’est donc pas qu’une discussion philosophique sans fin empreinte de subjectivité mais n’est pas une science dure. C’est la raison pour laquelle vous aurez besoin non seulement de maîtriser les concepts juridiques mais également de vous développer une forte culture générale afin d’aborder de la façon la plus globale chaque situation qui vous sera soumise.

Paragraphe2 : la définition positive du droit

Comme le disait François terré « le droit relève pleinement de la vie, de la connaissance et de l’action ».  

Le droit relève de la vie des hommes en société. Nous sommes en permanence confrontés au droit : par les transports que vous avez emprunté ce matin, par le café ou le journal que vous avez acheté, par les frais universitaires que vous avez réglés etc… Le droit est inhérent au quotidien. Le droit vise à assurer autant que possible l’harmonie du corps social.

Le droit relève de la vie des hommes en société parce que sans une pluralité d’êtres humains il n’y a pas de droit. À ce sujet, revenons sur l’histoire de Robinson Crusoé :

Tant que Robinson est seul sur son île il n’y a pas de droit. Dès lors que vendredi arrive sur l’île le droit apparaît. Dès lors, si avec Aristote nous considérons que l’être humain est par nature sociable, nous devons en conclure que l’être humain est par nature juridique. Mais si jamais il n’était pas par nature juridique, il faudrait tout de même conclure qu’en tout état de cause, l’évolution de l’être humain l’amène à créer du droit sous diverses formes afin d’échapper à la violence et de sécuriser des relations. Ainsi la complexification des relations humaines rend plus présente la nécessité du droit. Un exemple relativement connu à New York veut que dans le domaine de la vente de diamants tout le monde se connaissait au début du XXe siècle. En effet, la majorité des vendeurs appartenait à la communauté juive. Dès lors, puisque tout le monde se connaissait, les vendeurs ne rédigeaient jamais de contrat. Le droit n’était pas inexistant évidemment mais il n’était pas nécessaire d’en raffiner l’application. Ce n’est que lorsque le nombre de vendeurs de diamants a augmenté et que des personnes hors communauté ont commencé à vendre que le droit a fait son apparition de façon plus éclatante. La mondialisation ne peut que renforcer la nécessité du droit.

Le droit constitue aussi un objet de connaissance fruit de la compréhension de règles, de solutions ainsi que de la compréhension de leurs applications concrètes.

Le droit relève également de l’action : l’action de celui qui interprète classe ou applique. Il est évident qu’en fonction de la personne qui applique et notamment de sa place dans la société (l’avocat ne fera pas la même application du droit que le procureur) ainsi que de sa culture (le juriste américain n’appliquera pas le droit de la même façon et le comprendra autrement que le juriste français).

Le vocabulaire cornu – qui constitue le dictionnaire juridique de référence – distingue tout comme la doctrine entre le droit objectif et les droits subjectifs.

Traditionnellement quatre critères cumulatifs permettent de définir la règle de droit :

•         la règle de droit est générale et abstraite – néanmoins la règle de droit vise rarement tous les sujets de droit mais plutôt une catégorie de sujets de droit (sous l’influence des lobbys ces catégories tendent à devenir de plus en plus restreintes),

•         permanente – le caractère de permanence n’est pas propre à la règle de droit (voir notamment les règles religieuses) et ce caractère de permanence peut être discuté (voir notamment en matière fiscale la loi n’est faite pour durer qu’un an),

•         édicte une prescription obligatoire – toutes les règles de droit ne sont pas obligatoires : il en va ainsi du contrat qui n’est pas obligatoire pour les tiers, quid des lois supplétives qui ne s’appliquent que par défaut mais n’en sont pas moins obligatoires (testament),

•         est assortie d’une sanction étatique – il n’y a pas que l’État qui crée du droit (lex mercatoria qui peut régir un contrat par le choix des parties – le juge rattachant néanmoins le contrat au droit d’un État)

Selon Rémy LIBCHABER : « le droit, c’est un discours émanant d’une collectivité, par lequel elle exprime ses valeurs afin de garantir la cohésion sociale »

Le droit objectif

On écrit Droit avec une majuscule par opposition aux droits subjectifs.

Il s’agit d’un ensemble de règles de conduite socialement édictée et sanctionnée qui s’impose aux membres de la société.

Exemple : l’article 544 du Code civil consacrant le droit de propriété privée « la propriété et le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

les droits subjectifs

Il s’agit de droits subjectifs. Il s’agit de prérogatives concrètes et précisément définies accordées au sujet de droit par le droit objectif.

Exemple : le propriétaire d’une chose peut en disposer (usus, fructus, abusus).

Section 2 : les différentes branches du droit

Le droit français connaît une distinction de prime abord surprenante entre le droit privé et le droit public. Cette distinction est connue d’autres systèmes juridiques européens continentaux (Italie, Espagne etc.) mais reste inconnu d’autres systèmes comme le droit anglais. Néanmoins, si cette distinction reste inconnue de certains systèmes juridiques, il n’en reste pas moins que distinction est opérée entre ce qui relève de la sphère sociale privée de ce qui relève de la sphère sociale publique.

Cette distinction entre droit privé et droit public reste contestable à tel point que certains parlent de droit mixte.

1) le droit privé

le droit privé est celui qui régit les règles relatives aux rapports entre personnes privées (personnes physiques, société commerciale, société civile, associations).

Le droit privé recouvre ainsi le droit civil (responsabilité civile, droit des contrats, régimes matrimoniaux, succession etc.), le droit commercial (droit des sociétés, des procédures collectives etc.).

2) le droit public

Il réglemente les relations entre entités publiques (commune collectivité territoriale état) ainsi que les relations entre les personnes privées et les entités publiques.

Il inclut notamment le droit constitutionnel, le droit administratif ou encore le droit international public

3) les droits mixtes

Cette distinction entre droit privé et droit public reste insatisfaisante. En effet certaines branches du droit relèvent de ces deux définitions.

Il en va ainsi notamment du droit pénal qui vient sanctionner une personne privée pour un trouble causé à l’ordre public et parfois également à une personne privée mais c’est l’État qui punit.

Il en va de même pour les libertés publiques inclassables.

Section 3 : Le droit et les autres systèmes normatifs

Le droit est en permanence confronté à d’autres systèmes normatifs. Il en va ainsi notamment de la morale de la religion du sport etc.

Paragraphe 1 : droit et religion

A)   Le principe de laïcité de l’État

Comme vous le savez, la France est une république laïque depuis la loi de 1905 sur la séparation de l’église de l’État. Cette affirmation la laïcité en France se produit à un moment très particulier de notre histoire ou l’anticléricalisme est assez répandu. Ce principe de laïcité ne vise cependant pas à lutter contre une religion mais assurer le respect de toutes les religions.

Il n’est pas compris de la même façon à toutes les époques partout au monde. Ainsi pendant la première guerre mondiale le principe de laïcité a été compris de façon circonscrite. À titre d’exemple vous trouverez régulièrement des photos de prêtres accompagnant l’armée française ou des officiels pendant la première guerre mondiale. À l’étranger le principe a été compris de façon assez différente au Canada où la laïcité est applicable. Néanmoins, et comme en Inde, la laïcité canadienne permet à chacun d’exprimer au grand jour et sur la voie publique ses opinions religieuses. Il n’est ainsi pas rare de voir un policier indien ou un médecin canadien portant des insignes religieux.

En France, le principe de laïcité ne s’applique pas – sauf exception que nous verrons plus tard – aux agents non étatiques. Il vise à assurer un service public laïque et donc accessible à tous. Il est ainsi fait interdiction à un agent public d’exprimer ses opinions religieuses au cours de ses fonctions. Il lui sera bien évidemment possible de prendre des congés pour respecter les obligations religieuses mais à condition que ce droit soit cela soit compatible avec le bon fonctionnement du service public. Il est également fait interdiction à l’agent public de faire du prosélytisme. A contrario, si les croyances religieuses des usagers du service public sont respectées en conformité avec la nécessité d’assurer le bon fonctionnement du service public, l’usager ne peut refuser l’intervention d’un agent public pour des raisons religieuses.

Cette loi de 1905 est toujours en vigueur aujourd’hui. Son principe – celui de la laïcité – a acquis valeur constitutionnelle à l’occasion de la rédaction de la constitution de la Ve République en 1958 :

ARTICLE PREMIER de la Constitution.

La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale.

Le principe de laïcité commence à déborder la sphère publique. En effet, l’État viendra protéger les employeurs qui viennent limiter la liberté religieuse au sein de leur structure.

Il en est allé ainsi dans l’affaire Babyloup : une salariée d’une crèche a été licenciée pour avoir porté le voile islamique sur son lieu de travail le 19 décembre 2008. L’ancienne salariée a donc saisi la juridiction compétente dont la solution n’est pas mentionnée. Une partie a interjeté appel de la décision des juges du premier degré.

            La Cour d’appel saisie a retenu que la restriction apportée à la liberté de manifester sa religion n’était pas générale mais s’avérait suffisamment précise, justifiée et proportionnée eu égard à l’activité de l’association. L’ancienne salariée a donc formé un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation a donc dû se demander si la liberté de manifester ses convictions religieuses par le port d’un signe ostentatoire peut être limité lorsque l’interdiction est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ?

La Cour de cassation, statuant en assemblée plénière, a répondu par l’affirmative dans un arrêt de rejet en date du 25 juin 2014. Les juges ont retenu que le licenciement de la requérante était légal dans la mesure où l’interdiction ne présentait pas un caractère général, s’avérait justifié par la nature des tâches demandées et proportionné au but recherché.

Il en est allé de même dans une affaire relativement récente où une jeune femme de confession musulmane souhaitait porter son voile lorsque pratiquer une activité sportive dans un club. Or, conformément au règlement intérieur, le port du voile était interdit. Il existait donc une interdiction écrite de porter le voile. Les juges ont considéré que cette interdiction écrite était conforme aux principes d’hygiène et de sécurité avancé par le club sportif. Concrètement, dès lors qu’une interdiction de porter un signe religieux est écrite et conforme à une nécessité de sécurité ou d’hygiène, le port de l’insigne religieux peut être interdit. Ce raisonnement pourrait être étendu à d’autres branches du droit d’autres activités (chirurgien, sauveteur etc.).

Le droit suit des codes différents de ceux religieux notamment en ce que le droit étatique intervient a minima dans la sphère privée.

Néanmoins, le droit ne méconnaît pas complètement la sphère privée voire intime et viendra ainsi protéger des libertés jusque dans la sphère intime. Il peut donc arriver que des conflits naissent entre droit étatique et religion. Cela s’est produit notamment dans l’affaire jugée par la cour d’appel de Douai le 18 novembre 2008. Dans cette affaire, l’époux de confession musulmane demandait la nullité de son mariage pour erreur sur les qualités essentielles de son épouse (article 180 du Code civil) sur le motif que l’épouse n’était pas vierge jour de mariage. Le Tribunal de grande instance de Lille lui accorde gain de cause en estimant qu’il s’agissait d’une qualité essentielle le mariage a donc été annulé. La cour d’appel infirme la décision en considérant qu’il ne s’agit pas d’une qualité essentielle car cela n’a pas d’incidence sur la vie matrimoniale. En effet, en droit de la famille, il ne peut y avoir de nullité du mariage que si deux conditions sont cumulativement réunies :

1) Une erreur sur une qualité objectivement essentielle, c’est-à-dire sur une qualité qui est considérée comme essentielle du point de vue de l’opinion commune ;

2) une erreur subjectivement déterminante.

En conséquence, même si l’erreur a été déterminante pour l’époux – ce qui constitue la deuxième condition – il ne peut être retenu que la virginité constitue une qualité objectivement essentielle du point de vue de l’opinion commune. En effet, pour nombre de personnes, la virginité ne constitue pas une condition essentielle du consentement mariage.

Le droit étatique et le droit religieux posent par conséquent des conditions distinctes au mariage. Cependant, le droit étatique s’inspire de normes religieuses. Il en va ainsi de la séparation de corps que l’on surnomme le divorce des catholiques, la sanction du meurtre qui reflète les 10 commandements et notamment « tu ne tueras point », la force obligatoire du contrat qui relève du principe du respect de la parole donnée etc…

Le droit n’édicte pas exactement la même norme que la norme religieuse. Par exemple, en matière de meurtre, le droit religieux se contente de l’interdiction « tu ne tueras point » alors que le droit pénal prévoit non seulement l’interdit et donc la constitution de l’infraction mais également la sanction. Mais en aucun cas le droit religieux ne constitue une source pour le droit étatique français. Il faut surtout y voir un héritage culturel multiséculaire venant de la religion catholique en France.

Le droit étatique connaît également des domaines du droit qui reste inconnu du droit religieux. Il en va ainsi notamment de certaines règles techniques comme le code de la route, les normes ISO etc… La religion peut également connaître de questions que le droit étatique ne traite pas il en va ainsi notamment du célibat des prêtres catholiques

B)   Les limites au principe de laïcité de l’État

L’on pourrait tout d’abord s’interroger sur le bien-fondé de l’existence de fêtes chrétiennes – catholiques – dans le calendrier civil français. Il s’agit donc d’un mouvement de laïcisation incomplet.

Ce mouvement est d’autant plus incomplet que la loi de 1905 ne s’applique pas sur l’intégrité du territoire. En effet l’Alsace et la Moselle – qui ne faisait pas parti de la république en 1905 à la suite de la conquête de ces territoires par l’Allemagne en 1870 – reste sous le régime du concordat établi par Napoléon. Conformément à ce régime, quatre religions sont reconnues :

  • la religion catholique : qui est reconnue non pas comme religion d’État mais comme la religion de la majorité des Français,
  • le judaïsme,
  • le protestantisme.

Le droit français est laïque mais il ne méconnaît pas le fait religieux.

Le droit va venir protéger le sentiment religieux. Cependant sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg, le juge se montre de plus en plus protecteur de la liberté d’expression. En conséquence ils assurent de plus en plus de protection à la liberté d’expression alors même que cette expression pourrait blesser un sentiment religieux.

Il en est allé ainsi dans deux affaires qui ont défrayé la chronique :

•         l’affaire de la cène : en l’espèce une bâche géante avait été posée sur un immeuble à Neuilly sur le passage d’un grand nombre de personnes. Jésus y était représenté et tous ses disciples étaient des femmes. Il y avait un seul homme qui était torse nu de dos et qui adopté une position ambiguë. Des associations de fidèles catholiques ont demandé, en référé – c’est-à-dire en procédure d’urgence – le retrait de l’affiche litigieuse. Les associations ont invoqué l’existence d’un trouble manifestement illicite en affirmant que l’image constituait une injure au sentiment religieux des catholiques. La première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 14 novembre 2006 a retenu qu’il n’y avait pas d’attaque au sentiment religieux parce qu’il n’y avait pas d’objectif consistant à outrager les fidèles ou à les atteindre dans leur considération. Concrètement, afin de retenir l’atteinte aux sentiments religieux, il est nécessaire d’apporter la preuve de l’existence d’une intention d’outrager les fidèles ou de les atteindre dans leur considération.

•         Affaire des caricatures de Mohamed : dans cette affaire, Charlie hebdo avait reproduit une caricature de Mahomet. Or, comme vous le savez, il est interdit en islam de représenter Dieu ou Mahomed. Conformément au raisonnement que nous avons vu dans l’affaire de la scène, Charlie hebdo ne pourra pas voir sa responsabilité engagée pour la représentation de Mahomet. De surcroît, dans le cas de l’affaire Charlie hebdo, le journal bénéficierait d’une exception de parodie.

En conséquence la production du sentiment religieux par l’État existe mais elle est pour le moins limitée.

Le droit étatique ne méconnaît pas le fait religieux et pourra même venir l’encadrer. Il en est allé ainsi dans l’affaire dite du gueth. Dans cette affaire, un couple marié conformément à la loi judaïque avait décidé de divorcer et avait par conséquent saisi le tribunal de grande instance compétent à la suite du divorce prononcé par les autorités étatiques – c’est-à-dire le juge – l’ex épouse a demandé à son ex-époux de lui délivrer le gueth. Or, l’ex-époux a refusé la délivrance. L’ex-épouse a par conséquent saisi le tribunal, puis a interjeté appel, et a enfin saisi la Cour de cassation. La Cour de cassation a retenu que l’absence de délivrance du gueth relève de la liberté religieuse, mais que l’ex-époux ne saurait abuser de cette liberté religieuse. Concrètement, cela signifie que le droit étatique protège les pratiques religieuses, à condition qu’elle ne constitue pas un abus de droit. L’idée étant que les pratiques religieuses sont respectées pour autant qu’elles respectent les règles civiles c’est-à-dire les règles étatiques.

Cette hiérarchisation entre droit étatique et normes religieuses se retrouvent notamment en matière de mariage en ce que le droit français interdit d’effectuer le mariage religieux avant le mariage civil. Il est ainsi affirmé la prédominance du civil sur le religieux.

Paragraphe 2 : droit et morale

Le doyen Carbonnier disait que la morale et la religion de ceux qui n’en ont pas.

De nombreuses règles de droit sont empruntées à la morale. La morale influence directement le droit. Il en va ainsi notamment de l’article 6 du Code civil qui dispose que l’on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

En outre, l’article 1102 du Code civil dispose que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Il en va de même, conformément à l’article 371 du Code civil qui dispose « l’enfant, à tout âge, doigt honneur et respect à ses père et mère ».

Certaines interdictions relèvent de la morale. Il en va ainsi notamment en matière pénale comme en matière de droit de la famille. À titre d’exemple, le cannabis reste interdit en droit français et ce malgré l’appel régulier de nombreuses personnes pour sa légalisation. En matière de droit de la famille, l’inceste reste strictement interdit. Néanmoins, alors que la morale pourrait condamner l’inceste entre deux cousins, le droit autorise le mariage entre cousins. Dès lors, bien que la morale puisse constituer une source du droit, la subjectivité même de la morale nous amène rapidement à poser des limites à son influence sur le droit étatique.

En outre les sanctions de la morale du droit sont différentes. Alors que le droit est sanctionné par l’État soit par une peine soit par le paiement de dommages-intérêts, la morale n’a de fin qu’elle-même

Entre droit et morale il existe plutôt une relation dialectique. En effet, si nous venons de voir que la morale peut directement influer sur le droit, le droit peut également influer sur la morale. Certains parlent même d’une morale civique. À ce titre, nous pourrons penser à la peine de mort qui lors de son abolition était largement soutenue par les Français mais qui a au fur et à mesure des années a commencé à être de plus en plus durement perçue. Le droit semble néanmoins avoir emporté en ce que la Cour européenne des droits de l’homme sanctionnerait désormais la France si elle voulait réintroduire la peine de mort. La CEDH étant d’ailleurs compétente pour la Turquie, le président turc Erdogan n’a pas été en mesure de réintroduire la peine de mort. Ainsi, même si des sondages récents montrent que plus de la moitié des Français était désormais favorable à un retour de la peine de mort, cette nouvelle évolution de la moralité ne devrait pas avoir de conséquences juridiques.. Du moins, tant que la France reste membre de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

La morale ne saurait en tout état de cause constituer une source du droit à elle seule. La première difficulté que rencontreraient les juristes voulant fonder un système juridique sur la morale résideraient dans la définition même de cette morale. En effet il existe une pluralité de morale voire même une morale différente pour chaque individu. En outre, le domaine de la morale est bien plus large que celui du droit et il serait difficilement compatible avec le bon fonctionnement d’un État démocratique, de permettre au droit de s’immiscer partout. Il est donc préférable de laisser certaines sphères à la simple morale

Paragraphe 3 : droit et justice

Un courant de pensée ancien définit le droit comme la science du juste et notamment le juriste romain Celsa.

Cependant, la justice peut être entendue de façon différente et il n’est pas rare sur une même affaire que les deux parties aient chacune leur propre conception de la justice.

Aristote a distingué entre la justice commutative et la justice distributive :

•         justice commutative : elle apprécie de façon objective des produits et des services échangés entre des personnes afin d’assurer une égalité mathématique – il s’agit notamment du droit des contrats du droit commercial ;

•         justice distributive : elle vise autant qu’il est possible la meilleure répartition des richesses entre les personnes – il s’agit du droit de la sécurité sociale notamment de manière générale de tout ce qui relèvera de l’État-providence.

Cependant le droit ne connaît pas toujours la justice. En effet il est des domaines où le droit semble complètement indifférent à la justice il en va ainsi notamment des normes techniques (règles concernant la publicité foncière ou la rédaction des actes de l’État civil).

Il existe en revanche des cas où droit justice ont des relations étroites et le droit prolonge ainsi un besoin de justice. Il en va ainsi du droit pénal, mais également du droit des contrats en ce qu’il interdit d’acheter à vil prix ou encore du droit de la consommation.

Ces relations entre droit et justice peuvent poser problème. En effet, il apparaît particulièrement optimiste d’imaginer que la justice étatique puisse constituer une justice par elle-même irréprochable et intemporelle. En somme, la justice est très souvent le fruit d’un discours tenu par les groupes sociaux au pouvoir un moment donné. Pour s’en convaincre évoquons l’histoire du cochon de falaise. Falaise est un petit village en Normandie ou pour l’anecdote Guillaume le conquérant aurait été conçu. C’est donc dans ce village qu’un hiver au XIVe siècle, des parents ont laissé leur nouveau-né seul au milieu des animaux afin de le réchauffer. L’enfant a été protégé dans des draps et seul son visage dépassait. À l’époque le fameux cochon de falaise comme tous les cochons se baladait tranquillement dans l’étable et dans la maison. Alors qu’il cherchait de la nourriture le cochon a vu le visage de l’enfant et l’a mangé. Il en a également profité pour manger les jambes de l’enfant. Le cochon a par conséquent été placé en garde à vue, a été interrogé en présence de son avocat, a fait l’objet d’un interrogatoire par le juge toujours en présence de son avocat, et les minutes du procès rapportent que lorsque la sentence à savoir la peine de mort lui a été annoncée le cochon n’a pas grogné. En somme, dans cette affaire, c’est bien un simulacre de justice nous avons eu affaire il est évident que ce pauvre cochon ne comprenait pas ce qu’on lui reprochait est très probablement l’avocat le procureur et les juges savaient pertinemment que le cochon ne comprenait pas. Il ne s’agit donc pas tant de justice pour l’animal que d’une justice pour les êtres humains, à tel point que les propriétaires du cochon et donc les parents de l’enfant décédé ont également été sanctionnés en ce qu’ils n’aurait pas pris les dispositions nécessaires pour protéger leur enfant. Cette justice visait par conséquent à faire peur aux êtres humains et c’est pour cette raison que la mise à mort du cochon a été théâtralisée c’est-à-dire qu’elle a suivi tout le processus qui était la peine de mort à l’époque. Il a ainsi été traîné dans la ville, pendu la tête en bas après avoir était torturée conformément aux pratiques de la justice de l’époque. Sa dépouille a par la suite été découpée, brûlée et dispersée. Ces procès d’animaux n’étaient pas rares en Europe et en Amérique du Nord et en aucun cas on ne saurait parler de justice dans ses affaires. Et pourtant le droit est venu donner une légitimité à cette justice.

Autre exemple de justice qui n’en a que le nom. Dans le camp d’Auschwitz-Birkenau une pseudo justice a été rendue. Les personnes enfermées dans le camp pouvaient être présentées à une juridiction qui siégeait juste à côté du mur des fusillés. Tous ce système était parfaitement légal. Je vous renvoie par ailleurs à la lecture de Hannah Arendt sur le procès Eichmann dans lequel elle explique que la légalité et l’organisation administrative avaient pu amener Eichmann à pratiquer les pires horreurs. En effet en ritualisant une pratique, on l’amène à s’imposer et être craint et respecté de tous.

Bien que les tribunaux modernes ne puissent en aucun cas être comparés avec ceux des nazis, il convient tout de même de noter que tout est fait pour impressionner le justiciable et affirmer le pouvoir de la juridiction. C’est effectivement ce pouvoir qui permet au droit de s’imposer et de réguler les relations sociales. Néanmoins, cette ritualisation du droit constitue de toute évidence un danger en ce qu’il permet de justifier la plus profonde stupidité ou les pires horreurs.

Mais il existe également des hypothèses où droit et justices sont en conflit ainsi saufs certaines exceptions, le désir d’assurer la sécurité des transactions amènera le juge à appliquer le principe de la force obligatoire des contrats et en conséquence de valider un contrat qui aurait pourtant été conclu sur la base d’un prix bien inférieur ou bien supérieur au prix réel de la chose

Paragraphe 4 : Droit et équité

L’équité est définie dans le vocabulaire juridique de Cornu comme : « la justice fondée sur l’égalité ; devoir de rendre à chacun le sien ; principe qui commande de traiter également des choses égales ». Les Grecs considéraient que l’équité permettait de corriger « ce que la stricte justice avait de peu satisfaisant ».

Il en va ainsi du règlement des parts dans une société qui ne peut être attaquée s’il n’est pas contraire à l’équité.

Par glissement, l’équité a été définie comme la justice du cas particulier c’est-à-dire un effort pour rétablir l’égalité en traitement inégalement des choses inégales. Ce principe est assez largement connu en droit français. La doctrine administrative ainsi que les juges de l’ordre administratif retiennent en effet que le principe d’égalité n’est pas violé lorsque l’on traite différemment des situations différentes. Il en va ainsi notamment de l’imposition : les contribuables les plus riches payent plus que les contribuables les plus pauvres alors même qu’un courant de pensée en matière fiscale incite à adopter le système de la capitation (de caput la tête en latin) c’est-à-dire un système dans lequel tous les contribuables payent la même part d’impôt.

Le système de l’équité a été particulièrement théorisé en droit anglais. En effet, à la suite de la conquête de l’Angleterre par Guillaume le conquérant en 1066, le droit normand s’est imposé en Angleterre. Il présentait cependant l’inconvénient majeur d’être sclérosé et de ne pas savoir évoluer. Le droit anglais nécessitant une modernisation a donc développé la notion d’équité. Le justiciable pouvait par conséquent saisir les tribunaux étatiques traditionnels, mais également les courts of equity. Ce système des courts of equity a disparu mais il est encore possible en droit anglais de se fonder sur l’équité. Cette notion n’a cependant pas prévalu dans toutes les anciennes colonies anglaises et à titre d’exemple le droit américain ne connaît pas de système d’équité. Il se fonderait plus sur un régime que nous connaissons désormais en Europe à savoir les tests de proportionnalité qui permettent de confronter des libertés fondamentales entre elles. Certains ont d’ailleurs pu dire que l’équité est « un recours au juge contre la loi ».

L’équité ne constitue plus une source du droit français depuis la révolution. En effet des révolutionnaires ont écarté l’équité en réaction aux abus des parlements sous l’ancien régime. Les parlements étaient des tribunaux régionaux qui étaient en mesure de s’opposer aux édits royaux. Les parlements ont bloqué tout effort de réforme en profondeur du pays – à l’exception de l’épisode du lit de justice de Louis XIV – ce qui selon de nombreux historiens a contribué à scléroser la société et à obliger à sortir de ce système de façon violente avec la révolution.

En outre, l’équité contient le germe de l’arbitraire et de l’imprévisible, écueils que l’on souhaite éviter endroit.

Néanmoins, l’équité se trouve ponctuellement en droit.

L’équité se trouve également à l’article 1135 du Code civil qui dispose « les conventions oblige non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature ». Il en va également ainsi de l’article 700 du Code de procédure civile qui tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

L’équité jouant un rôle important en matière d’arbitrage. L’arbitrage est un mode de résolution des conflits dans lequel les parties payent un ou plusieurs des arbitres – toujours un nombre impair – qui rendent une sentence arbitrale à valeur obligatoire entre les parties. Cela évite le recours au juge et notamment la publicité des débats. Certains affirment que l’arbitrage serait plus rapide qu’une procédure devant les juridictions étatiques mais cela est loin de constituer une évidence. En outre l’arbitrage est évidemment plus cher car il est nécessaire non seulement de payer son propre avocat mais également le ou les arbitres.

L’équité peut être créatrice de droit. Cela peut surprendre étant donné que nous venons de voir qu’elle ne constitue pas a priori une source en droit français sauf si le législateur lui laisse expressément une place. Néanmoins, l’équité sera créatrice de droit en matière d’obligation naturelle. L’obligation naturelle se rapproche de la morale en ce qu’il s’agit d’une obligation que la personne s’impose elle-même sans qu’elle soit imposée ni dictée par le droit. Cependant il arrive des hypothèses dans lesquelles cette obligation naturelle finit par se transformer en obligations juridiques. En effet c’est le débiteur de l’obligation naturelle qui exécute volontairement son obligation et en connaissance de cause il est censé exécuté une obligation reconnue par le droit positif. L’obligation naturelle devient dès lors une obligation juridique.

Paragraphe 4 : les doctrines du droit naturel et du droit positif

A)   Les doctrines du droit naturel

On peut distinguer trois grandes écoles du droit naturel :

– la doctrine antique : le droit naturel a été théorisé par Platon et surtout par Aristote. Le droit serait l’art d’atteindre la justice qui serait déterminée par observation de la nature,

– la doctrine religieuse : le droit naturel a surtout été théorisé par saint Thomas d’Aquin. Elle distingue la loi éternelle qui est d’ordre divin, la loi divine qui a été révélée aux hommes par L’ancien et le nouveau testament, la loi naturelle découverte par la raison car inscrite par Dieu conscience des êtres humains et enfin la loi humaine qui se doit d’être le reflet de la loi naturelle,

•         la doctrine laïque ou rationnelle : le droit naturel sera découvert par la raison humaine et notamment par le sentiment de justice. Elle est le fruit de théories humanistes et donc d’un passage d’une pensée centrée sur Dieu à une pensée centrée sur l’être humain.

La difficulté avec ces théories du droit naturel réside dans leur caractère utopique beaucoup trop vague. En outre, le droit naturel présente une faiblesse structurelle en ce qui ne permet pas de prendre en compte l’évolution de la société et donc l’évolution de la notion de justice (peine de mort, homosexualité, PMA, divorce etc.).

Stammler a ainsi proposé l’existence d’une notion d’un droit naturel à contenu variable. Il n’y aurait donc pas de règles réellement immuables ou très peu. Le droit naturel se réduirait à quelques directives générales et vagues. Cette approche semble contre intuitive face à celle classique du droit naturel.

B)   Les doctrines du droit positif

Selon les théoriciens du droit positif il n’existerait pas d’autres droits que celui qui résulte de la réalité positive.

Positivisme sociologique : questions fondamentales : qu’est-ce qui fait que tel comportement est érigé en règle de droit, comment s’opère le passage du fait à la règle, c’est-à-dire au droit positif ? DURKHEIM et DUGUIT défendent l’idée que la règle de droit ne repose pas sur la volonté de l’État mais constitue le résultat d’un milieu social et suit l’évolution des mœurs et des coutumes. Le droit est le fruit d’une conscience collective distincte de celle des individus qui la composent. Le droit correspond à la conscience collective du corps social.

Positivisme étatique : (HEGEL, KELSEN, MACHIAVEL, IHERING) il s’agit là du positivisme de l’état pur. Tout le droit se réduit au droit positif. L’Etat est à la fois source et justification de la règle de droit. La loi divine ou la loi naturelle ne font pas parti du droit. Le droit est indifférent à tout jugement de valeur. La difficulté dans ce type de théorie est qu’en séparant complètement le droit d’une part de l’équité de la justice d’autre part on offre les éléments intellectuels pour justifier des régimes dictatoriaux et notamment le régime nazi qui s’est très largement fondé sur la théorie du positivisme étatique.

En tout état de cause, le positivisme correspond plus à une observation qu’une véritable explication de droit. Le positivisme est donc largement insatisfaisant à une époque de montée en puissance des droits humains

Titre 1 : LES SOURCES DU DROIT

Le terme de source recouvre traditionnellement une origine extérieure un élément comme la source d’un conflit et devrait par conséquent nous amener à parler d’autre chose que du droit notamment d’histoire de morale de religion d’équité etc… Ce n’est évidemment pas le cas. Lorsque nous parlerons de source du droit nous parlerons en fin de compte des manifestations du droit.

On distingue traditionnellement entre des sources écrites (chapitre 1) et les sources non écrites (chapitre 2).

Chapitre 1 : les sources écrites de droit

Nous avons analysé les sources écrites de droit à la lumière de la théorie de KELSEN qui a théorisé la pyramide des normes.

Selon KELSEN il existerait une norme supérieure que serait la constitution, en dessous la constitution, et en dessous les décrets – pour faire très simple.

I)            La Constitution

L’habitude consistant à recourir à une constitution remonte au Moyen Âge anglais ou des chartes ont été concédées par le pouvoir royal. En France un droit constitutionnel non écrit s’est développé grâce aux lois fondamentales du royaume. Il s’agit là enfin de compte d’un retour au fonctionnement antique car les cités grecques avaient des constitutions et Rome avaient des textes constitutionnels précis.

Dans l’histoire moderne il a fallu attendre 1776 et la constitution des États-Unis d’Amérique pour voir apparaître les constitutions. En France c’est le 3 septembre 1791 qu’entre en vigueur la première Constitution française. Elles étaient néanmoins fondées plus sur la théorie du contrat social que sur une analyse de l’Antiquité.

Nous passerons dans le cadre de ce cours sur l’histoire constitutionnelle française pour le moins mouvementé et nous retiendrons que l’actuelle constitution a été rédigée sous l’égide de Charles De Gaulle en 1958.

Il est imprécis de ne parler que de la Constitution et il serait plus pertinent de parler du bloc de constitutionnalité. En effet la constitution est effectivement composée du texte de 1958, mais également de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, du préambule de la constitution de 1946 comportant les droits sociaux ainsi que de la charte de l’environnement.

Le texte de 1958 régie le fonctionnement des institutions. C’est notamment son article 34 que sont définis les champs de compétence de la loi. En outre, aux articles 66 et 66–1, la Constitution définit les règles applicables à la saisine du Conseil constitutionnel. Concrètement avec article 66 dans la constitution le conseil constitutionnel peut être saisi par le président de la république, le Premier ministre, président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat 60 députés ou 60 sénateurs. Il s’agit là d’une procédure de saisine a priori c’est-à-dire avant que la loi n’entre en vigueur. Le contrôle reste particulièrement élitiste et le citoyen se trouve écarté du contrôle constitutionnel.

Lorsque le pouvoir constituant introduit article 66-1 il a opéré une véritable révolution copernicienne dans le fonctionnement de notre constitution. En effet grâce à la question prioritaire de constitutionnalité (Q P C) le citoyen peut poser une question au conseil constitutionnel et obtenir de celui-ci qu’il écarte l’application d’une loi jugée anticonstitutionnelle. Concrètement, le justiciable soulèvera une Q P C devant les juridictions de première instance qui statueront sur la question et s’ils estiment que la disposition législative critiquée est applicable au litige ou à la procédure ou constituent le fondement des poursuites ; la disposition législative critiquée n’a pas déjà été déclarée conforme à la constitution par le conseil constitutionnel ; la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux alors la question sera transmise à la Cour de cassation ou au conseil d’État qui appliquera les mêmes critères. Si la Cour de cassation ou le conseil d’État concluent également que la question mérite d’être soumise au conseil constitutionnel conformément aux mêmes critères, elle sera envoyée au conseil constitutionnel qui pourra alors statuer sur la constitutionnalité de la disposition législative.

À l’inverse des autres juridictions dont les décisions ont un effet rétroactif – cela signifie que lorsque la Cour de cassation ou le conseil d’État prenne une décision la solution ainsi déterminée s’applique aux situations menées antérieurement à la décision – les décisions du conseil constitutionnel n’ont pas d’effet rétroactif. Concrètement, cela signifie qu’elles ne s’appliqueront qu’aux situations qui naîtront à partir de la date de la décision et non pas aux situations antérieures. Il ne s’agit pas là que d’une simple réforme mais bien d’une révolution en ce que le citoyen lambda peut désormais influer sur la constitutionnalité des lois alors que cela était initialement réservé à une petite élite, très souvent composé d’énarques, et en tout cas très éloignés du citoyen moyen. L’article 66-1 constitue dès lors une véritable révolution démocratique.

La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 protège les libertés civiles et politiques. Elle dispose dans son article 1 que tous les hommes naissent libres et égaux en droit. Elle joue désormais un rôle fondamental depuis la décision « liberté d’association » de 1969. Le conseil constitutionnel avait été saisi sur le fondement de l’article 66 de la constitution de 1958, de la contrariété de la loi à la déclaration des droits de citoyen de 1789. Alors que le conseil constitutionnel avait systématiquement écarté tout contrôle de la constitutionnalité d’une loi sur le fondement de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, il s’estime désormais compétent et déclare la constitutionnalité de la loi. Certains psychologues se sont penchés sur la décision et ont considéré qu’il s’agissait là du résultat de la mort du père. En effet le général De Gaulle est mort quelque mois auparavant, permettant au conseil constitutionnel de s’émanciper de la doctrine du général et ainsi d’intégrer la déclaration des droits de l’homme de 1789 mais également le préambule de 1946 dans le bloc de constitutionnalité. À savoir que lorsque le général De Gaulle était mécontent du fonctionnement des institutions – comme cela est arrivé avec le conseil d’État – il lui est arrivé d’entrer dans une colère noire et de demander la suppression de cette institution. On peut donc légitimement imaginer que le conseil constitutionnel se sentait bridé tant que le général était en vie et au pouvoir. La disparition de De Gaulle a par conséquent permis au conseil constitutionnel de s’émanciper de la doctrine initiale de façon plus globale. Il est habituel que les institutions tentent d’acquérir de plus en plus de pouvoir.

Le préambule de 1946 vient compléter la déclaration des droits de l’homme du citoyen de 1789 en intégrant des droits sociaux. En effet la révolution de 1789 a pu être qualifiée de bourgeoise et en tout état de cause ne s’intéressait pas aux droits sociaux. Sans vouloir entrer dans le détail qui relève plutôt du cours de droit constitutionnel ou de l’histoire du droit, ce reproche semble exagéré en ce qu’il apparaît que l’approche libertaire révolutionnaire était propice à l’émergence d’une société relativement égalitaire. Les révolutionnaires n’avaient de toute évidence pas prévue les effets de la révolution industrielle.

Enfin, la charte de l’environnement s’inscrit dans une meilleure prise en considération des enjeux environnementaux. Son contenu est de plus en plus largement usité devant les juridictions.

II)          Les traités et accord internationaux

Conformément à l’article 55 de la constitution, les traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ont une valeur supérieure à celle des lois (Pacta sunt servanda).

Concrètement, cela signifie que les traités internationaux régulièrement ratifiés se placent entre le bloc de constitutionnalité et loi.

Cette approche est loin d’être évidente. En effet, traditionnellement, le droit français connaît un critère chronologique. Cela signifie que la loi et les traités internationaux étaient placés au même niveau et donc que prévalait la norme la plus récente. Ainsi, une loi entrée en vigueur après la ratification d’un traité international était applicable en droit français alors que n’était plus applicable le trait international.

Cette approche a pu avoir sa pertinence à une époque mais n’était plus tenable au lendemain de la deuxième guerre mondiale. En effet, les horreurs de la guerre ont été à l’origine de l’émergence ou plutôt du renforcement de la théorie dite du solidarise international. Cela signifie que les états doivent s’entraider et être solidaires entre eux et, en tout état de cause, organiser leurs relations. Cette théorie du solidarisme international est notamment, intellectuellement, à l’origine de la création de la société des nations qui est devenue l’organisation des Nations unies. En droit français, l’émergence du mouvement internationaliste a influé sur la jurisprudence de la Cour de cassation et du conseil d’État.

Attention : depuis la réforme de 2008 on distingue entre les articles :

55 : « Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’État, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi.

 Ils ne prennent effet qu’après avoir été ratifiés ou approuvés.

 Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées ».

88-1 : La République participe à l’Union européenne constituée d’Etats qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007.

a. Procédure

La loi autorisant la ratification est le plus souvent adoptée par le Parlement. Même si l’article 39 de la Constitution ne le prévoit pas, cette loi ne peut trouver son origine que dans un projet dès lors que c’est l’exécutif seul qui dispose du droit d’engager l’État. Elle est adoptée selon la procédure législative mais le vote n’a pas lieu sur les articles contenus dans les conventions pour lesquelles l’autorisation de ratification est sollicitée mais uniquement sur le projet de loi de ratification (RAN, art. 128; RS, art. 47). L’assemblée conclut à l’adoption ou au rejet du projet de loi, éventuellement par l’adoption d’une motion de procédure; elle peut aussi voter une motion d’ajournement qui aura les mêmes effets qu’un renvoi en commission.


b. Droit d’amendement

Pendant longtemps, le Règlement de l’Assemblée nationale (à la différence de celui du Sénat) interdisait tout amendement au projet de loi autorisant la ratification ou l’approbation. Le fait que cette précision ait été supprimée peut laisser penser que les amendements sont désormais autorisés comme ils l’étaient au Sénat. En fait, il n’en est rien au fond. Les amendements, s’ils sont possibles, ne peuvent d’abord porter que sur le projet et en aucun cas sur le contenu de la convention en cause. De plus, ces amendements ne pourraient être que rédactionnels et ne pourraient en aucun cas soumettre l’autorisation à des conditions que fixerait la loi l’autorisant.

En effet, le Parlement accorde seulement une autorisation, il ne peut la conditionner, ce qui ne pourrait que s’analyser comme une injonction faite au pouvoir exécutif. Dans ce cadre, l’ajournement apparaît comme un substitut à l’absence de possibilité d’amender. Elle peut, en remettant le débat et le vote à plus tard, inviter en fait le Gouvernement à demander des éclaircissements sur tel ou tel point de la convention qui peut paraître ambigu.

  • 88-1 s. : Le présent article, dans sa rédaction actuelle, date de la révision du 4 février 2008 mais n’est entré en vigueur que le 1er décembre 2009 en même temps que le traité de Lisbonne auquel il renvoie. Introduit dans la Constitution en 1992 avec l’ensemble du titre XV, le texte de cet article avait, depuis, été souvent modifié même si son objet et sa conception restent identiques : permettre la participation de la France à la construction européenne.

Pourtant la décision «Amsterdam» annonce un changement radical que le Conseil constitutionnel a consacré dans sa décision sur le traité établissant une constitution pour l’Europe. Il y affirme qu’en adoptant le présent article, le constituant a consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international (Cons. const. 19 nov. 2004, no 2004-505 DC § 11). Ainsi, le présent article combiné avec l’alinéa 15 du Préambule permet «à la France de participer à la création et au développement d’une organisation européenne permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l’effet de transferts de compétences consentis par les États membres» (Cons. const. 19 nov. 2004, no 2004-505 DC § 6). Il faut donc reconnaître que cette rédaction est certainement encore provisoire si l’on admet que la construction européenne, gouvernée par une logique d’intégration, que ce soit dans le choix des politiques ou dans la mise en œuvre des droits fondamentaux, continuera de progresser. Cette reconnaissance par référence, insistant sur l’existence de traités internationaux créant une organisation spécifique, a essentiellement pour but de montrer le caractère non fédéral de l’Union et partant d’interdire, dans l’état actuel de notre droit, tout glissement vers le fédéralisme. Le Conseil constitutionnel y veille tout particulièrement comme le montre son analyse du principe de subsidiarité censé constituer, au plan du droit de l’Union, l’obstacle à toute tentation fédérale.

La France a, avec cet article, l’obligation de transposer les directives. Ex. avec le RGPD : 2 ans à partir du vote par le Parlement européen. Mais le changement d’article de référence, outre qu’il montre bien que le droit de l’Union dérivé ne constitue pas du « droit international », permet encore de faire de cette transposition constitutionnelle non plus seulement une simple obligation imposée par les traités communautaires mais aussi une « exigence constitutionnelle ». Mais cette exigence constitutionnelle ne constitue pas pour autant un droit ou une liberté que la Constitution garantit. Il n’est donc pas possible de l’invoquer dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (Cons. const. 12 mai 2010, no 2010-605 DC § 17).

D’autre part, le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel dans ce cadre est restreint. En effet, dans la mesure où le Conseil constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois (Const. 58, art. 61), il ne lui est pas possible de saisir la Cour de justice de l’Union d’une question préjudicielle (TFUE, art. 267), le Conseil ne saurait donc déclarer contraire à l’article 88-1 qu’« une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer » (Cons. const. 27 juill. 2006, no 2006-540 DC § 20).

Le Conseil constitutionnel admet cependant de contrôler le respect, par une disposition se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive, de certaines exigences constitutionnelles [sans rattacher pour autant celles-ci à l’identité constitutionnelle (V. infra point 2)]. Il en est ainsi des règles procédurales d’adoption de la loi, du partage entre la loi et le règlement (Cons. const. 19 juin 2008, no 2008-564 DC § 53) et du respect de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité des dispositions législatives.

A partir de 2006, tenant compte du texte du traité établissant une constitution pour l’Europe (art. I-5) repris depuis par le traité de Lisbonne (TUE, art. 4) qui dispose que « l’Union respecte (…) l’identité nationale [des États membres], inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles », le Conseil devait modifier ce critère. Il estimait que si la directive a transposé va à l’encontre « d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France », le constituant doit nécessairement consentir à la transposition faute de quoi celle-ci ne peut avoir lieu (Cons. const. 27 juill. 2006, no 2006-540 DC § 19).

Le droit de l’UE se distingue entre :

  • Le droit primaire : les traités (Traité de Rome, Maastricht, Amsterdam), Charte des droits fondamentaux.

Attention : chaque Etat a les compétences de ses compétences, le droit primaire ne constitue pas une constitution.

  • Le droit dérivé : le droit créé par les institutions européennes et notamment les règlements (ex. : RGPD) et les directives (Droit d’auteur etc…). Si au-delà de deux ans à partir du vote de la directive l’Etat membre n’a pas transposé en droit national la CJUE juge que la directive a un effet direct en droit national. Il est ainsi arrivé – en matière de produits défectueux et alors que la France n’avait pas transposé la directive – que la Cour de cassation interprète expressément le Code civil à la lumière de la directive qui était devenue d’effet direct et parce que les dispositions de la directive étaient claires, précises et inconditionnelles.

Arrêt Jacques Vabre : dans cette affaire, une loi fiscale avait été votée et était entrée en vigueur à la suite de la ratification du traité de Rome de 1957 alors que la loi fiscale prévoyait une taxation supérieure pour les produits importés des états membres de la communauté économique européenne par rapport aux produits français, le traité de Rome interdisait toute discrimination entre les citoyens et les sociétés des états membres. Conformément à l’approche traditionnelle du droit français, étant donné que la loi était postérieure au traité de Rome, il y avait lieu d’en faire application. Cependant la Cour de cassation a écarté le principe chronologique pour opter pour l’application du principe de la hiérarchie des normes (KELSEN). Cela signifie donc qu’une loi ne sera applicable que si elle est conforme à une norme internationale et notamment au traité de Rome. En conséquence, la loi fiscale a été écartée par la Cour de cassation et l’importateur de café des Pays-Bas a été taxé de la même façon qu’une société française.

Arrêt Nicolo : dans cette affaire, un citoyen français considérait que les citoyens des départements d’outre-mer et des territoires d’outre-mer ne devaient pas voter aux élections européennes. Il a donc saisi le juge et son affaire a fini devant le conseil d’État qui a retenu que les traités européens ont une valeur supérieure à la loi française.

Cela semble relativement simple et ce d’autant plus que les droits et libertés constitutionnelles des Etats membres – très largement harmonisées car d’inspiration civilisée nationale commune – font partie intégrante de l’héritage du droit de l’union européenne. Il est cependant concevable qu’une directive européenne contienne des dispositions qui seraient contraires à une partie de la Constitution mais non pas une autre. Ainsi l’article 55 de la constitution – aujourd’hui devenu article 88–1 et suivants pour le droit de l’union européenne – fait obligation à la France de transposer en droit interne le droit européen. Il est donc constitutionnel de transposer le droit européen, a priori même si une disposition était anticonstitutionnelle. Il a donc été nécessaire de trouver une solution afin de résoudre ce dilemme : le conseil constitutionnel tout comme les autres juges n’est pas compétent pour contrôler la constitutionnalité d’une loi, à l’exception de dispositions d’une directive qui serait contraire à l’identité constitutionnelle de la France. Il s’agit là du seul cas où la disposition d’une directive pourrait ne pas être transposée en droit français. Il est évident que cette situation est extrêmement rare.

Attention, ni le conseil d’État la Cour de cassation ne sont juges de la constitutionnalité du traité ou de l’accord.

En ce qui concerne les traités internationaux dits classiques le contrôle est par essence limité. En effet, un traité international sera en vigueur en France s’il est régulièrement ratifié, mais également si la condition de réciprocité est respectée. Cela signifie que les états cosignataires doivent respecter les dispositions dudit traitées.

EXCEPTION : traité relatif à la protection des droits de l’Homme. La France doit les respecter même si les cosignataires s’abstiennent de le respecter.

Or, il est tout à fait possible qu’un traité soit respecté par un état cosignataire pendant une période change à cause de changements politiques interne cet Etat décide d’arrêter de respecter ce traité. Les relations internationales sont généralement marquées par l’instabilité. Or, les décisions du conseil constitutionnel sont gravées dans le marbre (voir les critères de la QPC et notamment le critère de nouveauté de la question). En conséquence, le contrôle de l’applicabilité d’une convention internationale en droit interne est laissé au juge judiciaire ou administratif depuis la décision du conseil constitutionnel portant sur la validité de la loi autorisant l’interruption volontaire de grossesse (il était affirmé que la loi était contraire à l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au droit à la vie). En effet, l’article 61 de la constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel la possibilité de contrôler la conformité de la loi au traité mais uniquement de la loi à la constitution. La solution serait la même aujourd’hui concernant la Q PC et l’article 61-1 de la constitution. En outre, l’article 55 de la constitution prévoit un contrôle différent de celui prévu par l’article 61 : le contrôle constitutionnel de la loi est absolu et définitif alors que le contrôle évoqué par l’article 55 est relatif et contingent.

La seule exception : le contrôle des lois venant transposer une directive européenne. Le conseil constitutionnel fait obligation au législateur de transposer les directives européennes conformément à l’article 55 et désormais l’article 88-1 de la constitution mais ne permettrait pas au législateur de voter une loi méconnaissant « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France sauf à ce que le constituant y est consenti ». Un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France n’est pas défini mais cela viserait les principes constitutionnels qui bénéficient d’une meilleure protection droite interne en droit européen.

Le Conseil constitutionnel ne peut pas saisir la CJUE d’une question préjudicielle dans le cadre du contrôle de constitutionnalité a priori. En effet le délai pour que le Conseil constitutionnel tranche la question de la constitutionnalité d’une loi est très serré : un mois ou huit jours en cas d’urgence. En conséquence, le Conseil constitutionnel ne censure une loi que si elle est manifestement incompatible avec la directive en cas de doute laissera passer la loi. Dans ce cas, ce sera au juge de poser une question préjudicielle à la cour de justice.

Dans le cas d’une QPC il doit statuer dans un délai de trois mois. Le Conseil constitutionnel a par conséquent l’occasion de poser une question préjudicielle à la cour de justice. En l’espèce la cour de justice a répondu dans le délai de deux mois alors qu’elle statue traditionnellement dans un délai d’environ 15 mois dans l’affaire Jérémy F (décision du 4 avril 2013).

Cependant, alors que le juge judiciaire se considère comme compétent pour contrôler l’applicabilité par l’état cosignataire du traité, le Conseil d’État adopte une jurisprudence différente et se fonde sur l’avis du gouvernement (concrètement du ministère des affaires étrangères). La situation ne devrait cependant pas se reproduire régulièrement étant donné que le conseil constitutionnel a expressément indiqué qu’il ne s’estimait pas tenu de poser une question préjudicielle à la cour de justice. Ainsi à la différence du juge de droit commun qui est obligé de poser une question préjudicielle en cas de difficultés d’interprétation d’un texte européen le Conseil constitutionnel pose la question préjudicielle s’il le veut.

  1. Le droit de l’Union Européenne

L’union européenne se compose actuellement de 28 états membres.

Les conséquences du BREXIT restent confuses. Le Royaume-Uni refuse pour l’heure de ratifier l’accord.

L’objectif initial de l’union européenne et d’assurer la paix en Europe par une intégration économique des états membres ce qui est passé par la communauté européenne du charbon et de l’acier visant à empêcher tout conflit en rendant les économies interdépendantes en matière de charbon et d’acier : c’est-à-dire les deux matériaux de base pour mener une guerre moderne.

Au fur et à mesure des années l’union européenne s’est élargie à de nouveaux membres mais également approfondie : c’est-à-dire qu’elle est allée plus loin dans l’intégration de ses Etats membres jusqu’à créer un état quasi fédéral. L’Union Européenne aborde désormais des questions politiques et notamment de défense commune (projet de création d’une armée européenne, commissaire européen à la politique extérieure de l’union européenne etc…)

Aujourd’hui union européenne crée environ 60 % du droit des états membres.

Ce droit se divise en deux grandes catégories :

  • le droit primaire : c’est-à-dire les traités comme le traité sur le fonctionnement de l’union européenne le traité sur l’union européenne (TUE qui prévoit les dispositions relatives aux principes démocratiques et les dispositions relatives aux institutions – TFUE qui prévoit le fonctionnement de l’UE et détermine les domaines, délimitation et modalités d’exercice des compétences de l’UE – Charte des droits fondamentaux : définit les droits fondamentaux des personnes au sein de l’UE) ;

Le droit primaire n’est pas la constitution de l’Union Européenne car l’Union Européenne n’existe que grâce aux états et non pas l’inverse. En outre, l’union européenne n’a pas les compétences de ses compétences.

La norme suprême reste la constitution

  • le droit dérivé : issu des normes créées par l’union européenne elle-même et notamment les directives.

Le règlement : il lit les états membres dans tous ses éléments et s’avère directement applicable (les états n’ont pas besoin de voter une loi de transposition du règlement). Il s’agit de l’instrument le plus coercitif de l’union européenne. Exemple le RGPD

La directive : il s’agit d’une norme écrite qui oblige les états membres quant aux objectifs à atteindre. Il reste néanmoins compétent pour déterminer les modalités permettant d’atteindre ses objectifs. Concrètement, la directive doit faire l’objet d’une loi de transposition dans un délai de deux ans à partir du vote de la directive. Si à l’expiration du délai de deux ans la directive n’a pas été transposée en droit national les juges interprètent le droit national à la lumière de la directive. Cela a été le cas notamment pour la directive relative aux produits défectueux car le législateur français n’a pas respecté le délai de deux ans pour transposer la loi. Les juges français ont ainsi introduit la notion de défaut de sécurité qui a été empruntée à la directive.

En effet, passé le délai de deux ans, la Cour de justice de l’union européenne considère que la directive un effet direct dès lors que ces dispositions sont claires précises et inconditionnelles.

Concrètement, passé le délai de deux ans, les justiciables peuvent se prévaloir directement de la directive sauf en présence d’une disposition interne parfaitement claire en sens contraire. La CJUE n’impose donc pas au juge national une interprétation contra legem de son propre droit. Dans le cas de la directive sur les produits défectueux les juges français n’ont pas appliqué le principe de la prescription triennale qui était contraire aux dispositions de l’article 2262 qui prévoyait une prescription de 10 ans.

La décision : il s’agit d’une norme écrite directement applicable. Cependant la décision a une portée individuelle elle ne vise que des états, personnes morales ou personnes physiques.

Avis et recommandations : ces textes n’ont aucun caractère obligatoire.

L’union européenne dispose d’un système judiciaire propre grâce à la cour de justice de l’union européenne située au Luxembourg. Elle est également composée du tribunal, de la juridiction de première instance (droit des marques, dumpings, aides d’État etc.). La CJUE joue le rôle de cour d’appel pour le tribunal.

  • Le droit de la convention européenne des droits de l’Homme

Le traité a été conclu entre les nations européennes afin de créer un espace commun de droit et de liberté après les horreurs de la seconde guerre mondiale.

La convention a été conclue à Londres le 5 mai 1945 avec l’objectif d’installer la paix dans la durée avec la création du conseil de l’Europe. Il s’est avéré que cet objectif ne pouvait être atteint que par la création d’un outil juridique assurant la protection des droits fondamentaux et ce de façon contraignante pour les états membres.

Le 4 novembre 1950 le traité de Rome est conclu et donne naissance à la Convention européenne des droits de l’homme et à la cour du même nom. La convention vise au respect des droits et libertés civiles et politiques énoncés par le texte d’origine (droit à la vie, liberté de conscience, droit de vie familiale normale, droit à la vie privée, procès équitable, principe de légalité des délits et des peines…).

Des protocoles additionnels sont venus s’ajouter et notamment le premier protocole et son article un relatif au respect au droit des biens. Il peut paraître surprenant que le droit de propriété ne soit pas protégé dans le corps même de la convention. La raison est historique. En effet le texte de la convention a été rédigé dans un contexte de guerre froide. L’objectif est de ne pas compromettre par la reconnaissance d’un droit capitaliste la ratification par les états du bloc de l’Est. Cependant, la convention est apparue comme étant trop capitaliste pour les Etats membres du bloc de l’Est qui ont par conséquent refuser sa ratification. La Convention européenne des droits de l’homme doit donc initialement régi que les états démocratiques de l’Ouest.

La France va modifier la Convention européenne des droits de l’homme que le 3 mai 1974. Deux raisons à cette ratification tardive :

•         la guerre d’Algérie,

•         l’idée que la France est la patrie des droits de l’homme ce qui rendrait la soumission à la convention inutile.

La Convention européenne des droits de l’homme vient protéger une liste de droits limitativement énumérés. De surcroît, ces droits peuvent être limités dans le cadre de contrôle de proportionnalité selon les critères suivants :

•         l’atteinte au droit fondamental doit être prévue par la loi ;

•         l’atteinte doit avoir un but légitime comme la protection de l’ordre, de la sécurité, de la santé publique etc. ;

•         l’atteinte portée au droit fondamental doit être nécessaire dans une société démocratique, ce qui suppose une atteinte proportionnée au but visé. La cour contrôle l’adéquation de l’atteinte à l’objectif légitime poursuivi (existe-t-il un lien rationnel au minimum entre l’atteinte au droit fondamental est l’objectif légitime poursuivi ?). Si la réponse est positive la cour vérifie que l’atteinte au droit fondamental était nécessaire c’est-à-dire que les autorités nationales ne pouvaient faire autrement afin d’atteindre l’objectif légitime. Enfin lorsque les tests d’adéquation et de nécessités sont franchis on arrive au contrôle de proportionnalité c’est-à-dire que l’on va peser les intérêts en présence. Les Etats membres bénéficient d’une marge nationale d’appréciation en matière de contrôle de proportionnalité. La marge d’appréciation est particulièrement importante en matière de questions de société. La marge d’appréciation est limitée lorsqu’il existe un consensus européen.

L’intérêt de la Convention européenne des droits de l’homme réside dans le fait que les justiciables peuvent faire condamner un État membre qui aurait violé en droit fondamental et ainsi obtenir une satisfaction équitable c’est-à-dire une indemnisation.

À titre d’exemple la cour européenne des droits de l’homme a fait évoluer le droit français en matière de protection des enfants adultérins. Le droit français opérerait traditionnellement une discrimination entre les enfants légitime c’est-à-dire nés dans le mariage et les enfants naturels c’est-à-dire nés hors mariage. Les enfants naturels ne jouissaient pas des mêmes droits que les enfant légitimes en matière successorale. Par conséquent, dans l’arrêt MAZUREK du 1er février 2000 la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France sur le fondement de l’article premier du protocole un combiné avec l’article 14 de la convention c’est-à-dire le principe de non-discrimination.

La Cour européenne des droits de l’homme a ainsi retenu qu’il n’existe pas de justification d’une différence de traitement au préjudice des enfants adultérins et en outre que l’enfant ne doit pas payer pour la faute de ses parents. Le législateur français a par conséquent modifier la loi française confère des mêmes droits à tous les enfants.

Autre exemple : le droit d’avoir un avocat dès la première heure de garde à vue.

La Cour européenne des droits de l’homme à ces dernières années développait le principe des arrêts pilote. Cette méthode est utilisée en cas de violation structurelle de la Convention qui pourrait donner lieu à un contentieux répétitif. La Cour peut ainsi prescrire à l’État d’adopter des mesures provisoires, de remettre immédiatement certaines personnes en liberté alors qu’ils étaient arbitrairement détenus etc.

III)        La loi

A)   La définition de la loi

Nous nous distinguerons entre deux définitions de la loi :

  • formelle (règles écrites votées par le Parlement dans le domaine de l’article 34 et s’oppose ainsi au règlement, décrets, ordonnances etc.) ;
  • matériel (règles de droit d’origine étatique pour toute règle de droit par opposition au jugement ou au contrat).

En ce qui concerne la définition formelle de la loi nous nous référons donc aux dispositions de l’article 34 de la Constitution qui distingue entre deux types de compétence de la loi. Premièrement la loi fixe les règles concernant les droits civiques, la nationalité, les crimes et délits, imposition etc… En outre la loi détermine les principes fondamentaux en matière de libre administration des collectivités territoriales, enseignement, préservation de l’environnement, régime de propriété, droit du travail etc…

Dans un premier temps, la lecture de cet article était littérale. Cela signifie que l’on appliquait strictement les dispositions de l’article 34 de la Constitution. Le Parlement avait par conséquent une compétence d’attribution c’est-à-dire qui n’avait pas de compétence générale mais bien une compétence limitée à ce que prévoyait expressément la constitution. C’était la première fois depuis 1789 que le Parlement n’avait pas de compétence générale. Le Conseil constitutionnel servait principalement à veiller à cette répartition des compétences qui se trouvent renforcées à l’article 37 alinéa 2 par la procédure de délégalisation qui permettent au Conseil constitutionnel a posteriori de délégaliser une loi qui n’aurait pas respecté le principe de la séparation des pouvoirs.

La constitution de 1958 marque donc une faveur pour le pouvoir exécutif qui a une compétence générale conformément à l’article 35 de la Constitution. Son pouvoir se trouve considérablement renforcé par les dispositions de l’article 38 de la Constitution relative à l’ordonnance.

Cependant, la révolution du pouvoir réglementaire n’a pas eu lieu et les juges constitutionnels et administratifs ont fini par interpréter la Constitution dans un sens favorable au pouvoir législatif. En effet, les matières visées à l’article 34 ont été définies de façon extensive. En outre, l’article 34 ne constitue pas l’unique fondement de constitutionnalité de la loi. Les dispositions de l’article 4 de la DDHC sont ainsi convoquées en ce qu’elle dispose que c’est la loi qui détermine les bornes à la liberté. En outre, l’article 3 du préambule de 1946 dispose que c’est la loi qui garantit l’égalité entre les hommes et femmes. Toutes ces dispositions ont étendu le domaine de la loi. La délégalisation n’a pas eu lieu.

Outre l’article 34 de la Constitution l’article 4 de la DDHC précise que c’est la loi qui détermine les bornes à la liberté. En outre, l’article 66 donne compétence à la loi pour préciser les conditions dans lesquelles l’autorité judiciaire assure le respect de la liberté individuelle. Enfin, l’article 3 du Préambule de 1946 dispose que c’est la loi qui garantit l’égalité entre les femmes et les hommes.

Le contrôle de proportionnalité peut avoir des effets sur la loi :

  • en cas de contrôle par le Conseil constitutionnel si la loi est considérée comme valide elle pourra s’appliquer. Il peut y avoir des réserves d’interprétation. Dans ce cas le juge devra interpréter la loi à la lumière des réserves émises par le Conseil constitutionnel. Il en est allé ainsi avec la décision du 18 juin 2010 sur la faute inexcusable de l’employeur : le Conseil constitutionnel a indiqué qu’en plus de la majoration de l’indemnisation prévue par le Code de la sécurité sociale, la victime doit pouvoir obtenir réparation des préjudices demeurés sans réparation devant le juge de droit commun.
  • Loi jugée contraire à la Constitution : dans ce cas la loi n’est pas promulguée et dans le cas d’une QPC elle est abrogée pour l’avenir. L’abrogation peut être différée dans le temps. En tout état de cause la décision du Conseil constitutionnel est d’application immédiate. Cela signifie qu’elle ne s’applique pas aux instances en cause uniquement aux situations qui naîtraient a posteriori. La décision bénéficie néanmoins à l’auteur de la QPC. L’abrogation sera différée dans le temps si les conséquences sont considérées comme étant excessives. Il en est allé ainsi de la décision du 30 juin 2010 relative à la garde à vue : il était difficile de faire tomber toutes les gardes à vue en cours. En effet cela aurait débouché sur la mise en liberté immédiates de personnes dangereuses. Le Conseil constitutionnel a par conséquent laissé 1 an au législateur pour modifier le Code de procédure pénale. La Cour de cassation n’a de toute façon pas laissé le temps au législateur de modifier le Code de procédure pénale et s’est fondée sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme pour retenir la nullité de la garde à vue.

B)   Les types de loi

Les lois ordinaires : la loi ordinaire vient soit du gouvernement (projet de loi) soit du Parlement (proposition de loi). Le texte débattu devant l’une des deux assemblées puis présenté à l’autre. C’est ce que l’on appelle la navette. Le texte doit être voté dans les mêmes termes par les deux chambres. Afin d’accélérer la procédure, le gouvernement peut opter pour une commission mixte paritaire mélangeant des membres des deux chambres. En cas de divergence, le gouvernement demande régulièrement à l’Assemblée nationale d’avoir le dernier mot. En pratique, le gouvernement joue un rôle important. Le gouvernement peut notamment convoquer une commission mixte paritaire. En cas de désaccord au sein de la Commission le Gouvernement peut laisser à l’Assemblée Nationale le dernier mot.

Les lois organiques : elles complètent la Constitution quant à l’organisation des pouvoirs publics. Elles ont une autorité supérieure aux lois ordinaires mais inférieures à la Constitution et ne peuvent intervenir que dans les domaines strictement énumérés par la Constitution. Elles sont votées par le Parlement sur une procédure plus lourde (délai minimum de réflexion entre le moment du dépôt de la loi et sa discussion, saisine automatique du Conseil constitutionnel).

Loi constitutionnelle : les lois constitutionnelles révisent ou abrogent la constitution. Elles peuvent suivre deux procédures distinctes : le référendum (loi référendaire) ou le vote par l’assemblée et le Sénat réuni en congrès à Versailles.

Loi de finances : elle détermine la nature, le montant et l’affectation des ressources de l’État c’est-à-dire le budget de l’État. Elle suit une procédure spéciale.

C)   L’interprétation de la loi

La loi est rédigée de façon abstraite. En outre, la loi est censée passer les époques et s’adapter aux mœurs (Voir le discours de Portalis). L’interprétation fait vivre le texte.

L’époque révolutionnaire avait introduit la procédure du référé législatif. Cependant, outre l’encombrement de l’Assemblée Nationale, la procédure posait un véritable problème quant à la séparation des pouvoirs.

L’interprétation relève par conséquent du juge et de l’administration.

Les méthodes d’interprétation :

  • Exégèse : l’interprétation est déclarative, elle repose sur la prise en compte de la lettre du texte et si besoin de l’intention du législateur. Cette approche était couramment utilisée au 19e siècle.
  • Libre recherche scientifique : méthode du début du 20e siècle. On en reste au respect du texte clair et à la recherche de l’intention du législateur lorsque c’est possible. Lorsque l’interprétation est complexe le juge peut s’affranchir de cette recherche impossible. Néanmoins l’interprétation doit être méthodique.
  • Méthode historique : Saleilles (fin 19e/début 20e siècle). Saleilles part du texte et s’appuie beaucoup plus sur le contexte historique.

Néanmoins les juges ne recourent pas à une méthode unique d’interprétation.

Méthodes :

  • Analogie : on applique les règles des droits des contrats aux actes unilatéraux,
  • A fortiori : si la loi sanctionne la faute simple alors elle sanctionne la faute intentionnelle,
  • A contrario : l’article 6 du Code civil interdit de déroger aux règles d’ordre public et aux bonnes mœurs – a contrario il est possible de déroger aux règles qui ne relèvent pas de l’ordre public et des bonnes mœurs ;
  • Les maximes : specialia generalibus derogant ; il ne faut pas distinguer là où la loi ne distingue pas.

D)  La rationalisation de la loi par la codification

Avant l’introduction du Code civil chaque région française avait sa coutume. La coutume de Paris était la plus importante et la plus influente.

Pour la rédaction du Code civil 4 juristes ont été choisis par Napoléon : 2 du Nord et 2 du Sud.

L’objectif consistait à rationaliser le droit et tourner la page des siècles d’accumulation législative.

Le Code civil : il s’agit d’une œuvre de compromis entre continuité et réforme (ex. : le divorce est maintenu mais strictement limité).

D’un point de vue philosophique il y a une forte influence du droit naturel et influence religieuse (exemple : fidélité dans le contrat).

Le Code civil est une révolution juridique. La Prusse avait déjà introduit un Code mais il n’était pas aussi exhaustif que le Code civil. Sa structure est rationnelle et globalement claire (bien qu’elle soit encore plus claire aujourd’hui).

Il a été suivi à l’époque napoléonienne de 3 autres Codes :

  • CPC,
  • Code pénal,
  • CPP.

E)   La rationalisation de la loi par les ordonnances

Le gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre lui-même des mesures relevant normalement du domaine de la loi afin de mettre en œuvre son programme conformément à l’article 38 de la constitution.

Le gouvernement présente ainsi un projet de loi d’habilitation. Concrètement, le Parlement donne une forme de mandat au gouvernement pour qu’il rédige une ordonnance. Cela peut être pertinent dans certaines matières particulièrement techniques comme le droit des contrats. Le recours à l’ordonnance pose en revanche plus de difficultés lorsqu’il s’agit de questions hautement politiques comme en droit du travail.

Les ordonnances sont prises en conseil des ministres. La Constitution indique qu’elles sont signées par le Président de la république. Une controverse a éclaté à l’époque de la cohabitation entre François Mitterrand et Jacques Chirac. Le président avait refusé de signer plusieurs ordonnances pendant la cohabitation entre 1986 et 1988.

Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication. Un projet de loi doit être déposé devant le Parlement. Si le projet n’est pas déposé avant la date fixée par la loi d’habilitation les ordonnances devienne caduques. Il en va de même si le Parlement ne vote pas le projet de loi de ratification.

Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 il n’est plus possible de retenir l’existence d’une ratification tacite. La ratification doit systématiquement être explicite.

IV)         Les actes réglementaires

Décrets :

  • Décrets simples : seulement signés par le PM et le cas échéant par les ministres responsables.
  • Décrets en Conseil d’Etat : pris après avis des sections administratives du CE. La consultation peut être facultative ou obligatoire.
  • En conseil des ministres : décret signé par le Président, après délibération du Conseil des ministres, avec le contreseing du PM et le cas échéant des ministres responsables.

Arrêtés : pris par les autorités administratives comme les ministres, préfets et les maires. Ex. : arrêté relatif à une manifestation.

Circulaires : donne des instructions ministérielles (ex. : interprétation des règles applicables en prison).

Chapitre 2 : Les sources non-écrites

1)    La jurisprudence

Définition : ensemble des décisions de justice rendue pendant une certaine période soient dans une matière (jurisprudence immobilière), soit dans une branche du droit (jurisprudence civile, fiscale etc.) soit dans l’ensemble du droit.

Conformément à l’article 4 du Code civil le juge est obligé de trancher autrement il commettrait un déni de justice. Quitte à être créateur de droit en interprétant le texte il ne peut se réfugier derrière le manque de clarté de la norme.

Cependant, cette obligation qu’ont les juges de trancher n’est pas supposé constituer un ensemble opposable conformément à l’article 5 du Code civil. C’est ce que l’on appelle la prohibition des arrêts de règlement. En effet, les Parlement de l’ancien régime ont – selon certains historiens – constitué l’une des causes de la révolution française en effet, les précédents ont eu pour effet de bloquer l’évolution du droit et ont ainsi sclérosé la France empêchant toute réforme de fond. Il en est ainsi ainsi notamment de réforme en droit de la concurrence ou encore en matière de droit d’auteur qui ont dû attendre la Révolution pour voir le jour de façon élaborée. Les révolutionnaires ont tiré des conséquences de ce traumatisme et ont introduit ce que l’on a appelé la procédure du référé législatif : les juges demandés au législateur une explication du sens à donner au texte de loi. Le système a été abrogé en 1837.

L’interdiction des précédents signifie que la décision et sa motivation ne valent que pour l’affaire. Le juge reste donc libre d’adopter une interprétation différente dans une autre affaire.

Cependant, la Cour de cassation vise désormais non seulement des arrêts de la cour européenne des droits de l’homme de la cour de justice de l’union européenne, mais également ses propres arrêts. Cela pose une véritable limite à l’interdiction des arrêts de règlement.

2)    La coutume

Définition de la coutume : normes de droit objectif fondé sur une tradition populaire qui prête à une pratique constante à caractère juridiquement contraignant.

Cette persistance de la coutume peut paraître surprenante mais le droit ne peut pas tout réglementer il n’est sans doute pas de bonne politique législative que le législateur s’immiscie dans des règles anciennes auxquelles le peuple peut être attaché.

Pendant l’Ancien Régime la coutume était dans le nord de la France la source principale du droit par opposition au sud de la France qui s’inscrivait dans une tradition romaine de droit écrit. C’est donc le légalisme du XIXe siècle et notamment l’héritage des lumières, de la révolution et des codes napoléoniens qui a fait perdre à la coutume son importance en droit français.

La coutume est constituée lorsqu’il existe un élément matériel (répétition dans le temps et sur un territoire donné) et un élément intentionnel (c’est-à-dire la croyance de son caractère obligatoire). Les juges du fond ont une appréciation souveraine de l’existence de la coutume.

Il fut une époque où la coutume voulait que la femme mariée prenne le nom de son époux alors qu’il ne s’agissait pas d’une obligation en droit. Aujourd’hui la demande doit être faite expressément afin de modifier l’État civil. L’article 225 –1 du Code civil autorise aujourd’hui à titre d’usage à porter le nom de l’autre époux.

Un autre exemple relativement connu est celui dans certaines parties du sud-ouest qui consiste à serrer la main d’une façon particulière sur les marchés pour conclure un contrat.

La coutume peut venir seconder la loi c’est-à-dire que la loi autorise le recours à la coutume. Il en va ainsi par exemple de la ristourne en matière de dépôt de listes de mariage qui est autorisé par l’article 1194 du Code civil qui dispose « les contrats oblige non seulement à ceux qui exprimaient, mais encore à toutes les suites que leur donne l’équité, l’usage ou la loi ».

La coutume praeter legem (qui s’applique à côté de la loi sans renvoi par la loi à la coutume et sans contradiction de la loi par la coutume) : il s’agit notamment de clauses type dans les contrats rédigés par le notaire ou les avocats.

Coutume contra legem (la coutume est contraire aux dispositions de la loi). Pour le don manuel par exemple le Code civil relatif aux donations exige que le contrat portant sur un don soit passé devant notaire. La parenthèse c’est-à-dire que soit conclu en acte authentique.

3)    La doctrine

  • Première approche : pluralité de sens possibles (doctrine administrative ou doctrine de la Cour de cassation, par exemple = position sur certaines questions, voire interprétation retenue des textes). Sens retenu dans ce cours : doctrine savante ou encore proposition de

droit dans un contexte d’étude du droit (pas pour trancher un litige ou justifier un redressement fiscal, par exemple).

  • Mais même ainsi cernée, la notion de doctrine doit encore être précisée : est-ce réduit aux universitaires ou ouvert à tout juriste ? Est-ce une addition d’individu ou une entité collective (fiction alors) ?

La doctrine n’a pas de rôle direct en droit mais elle influence : les avocats et les juges lisent la doctrine lorsqu’ils préparent un dossier. La doctrine sert notamment d’outil critique et participe de l’évolution du droit.

Titre 2 : L’organisation juridictionnelle française

Chapitre 1 : Les juridictions de premier degré

A)   Ordre judiciaire

Traditionnellement l’ordre judiciaire se décompose en deux branches :

•         les juridictions civiles qui se sont subdivisées en juge de proximité compétent jusqu’à 4000 €, tribunal d’instance compétent jusqu’à 10 000 € (mais le juge de proximité et le tribunal d’instance ont fusionné et s’appelle désormais tribunal d’instance) et le tribunal de grande instance compétent pour les litiges une valeur supérieure à 10 000 € et par défaut pour tous les domaines qui ne sont pas expressément attribués au tribunal d’instance (la question des loyers relève notamment la compétence du tribunal d’instance). Le législateur a souhaité simplifier et clarifier les juridictions civiles en créant le tribunal judiciaire qui permet la fusion du tribunal d’instance avec le tribunal de grande instance. Concrètement, le justiciable pourra s’adresser directement au greffe du tribunal judiciaire sans se poser la question de la compétence du tribunal d’instance du tribunal de grande instance. Cela est censé facilité et clarifier l’accès à la justice mais il n’est cependant pas certain que cela modifie profondément le fonctionnement interne des juridictions. Au sein de tribunal judiciaire qui reste juridictions de droit commun le nombre de juges spécialisés augmente (le juge aux affaires familiales reste tout comme le juge de l’exécution mais s’y ajoute le juge des contentieux de la protection qui exerce les fonctions de juge des tutelles des majeurs ou encore le juge du tribunal judiciaire. À terme un décret déterminera une liste de tribunaux de proximité (TP) qui seront une simple composante du tribunal judiciaire. Tribunaux de proximité seront compétents jusqu’à 10 000 €. Tribunaux judiciaires seront compétents au-delà de 10 000 € et seront juges de droit commun et bénéficieront également de compétence exclusive d’un domaine particulier (notamment en matière d’élections)

•         Les juridictions d’exception : l’actuel tribunal de grande instance et le futur tribunal judiciaire ont absorbé les tribunaux des affaires de sécurité sociale et les tribunaux du contentieux de l’incapacité au sein du pôle social. Il reste toujours le tribunal de commerce (compétent pour les litiges portant sur les actes de commerce ainsi que les litiges entre commerçants – Quid de lorsqu’un acte est conclu par un commerçant et parents non commerçants ? Dans ce cas, on parle d’actes mixtes. Concrètement le commerçant sera obligé d’assigner le non commerçant devant une juridiction civile c’est-à-dire aujourd’hui le tribunal d’instance le tribunal de grande instance et à partir du 1er janvier devant le tribunal judiciaire. Le non commerçant a en revanche la possibilité d’assigner devant une juridiction civile mais également devant le tribunal de commerce. L’intérêt d’assigner devant le tribunal de commerce peut résider dans l’absence d’obligation de constituer avocat alors que devant le tribunal de grande instance le non commerçant est obligé de constituer avocat ce qui peut constituer des coûts substantiels en plus des frais de procédure), le tribunal paritaire des baux ruraux et le conseil de prud’hommes (compétent pour les questions relevant de l’exécution du contrat de travail et non pas pour les questions relevant de l’indemnisation par la sécurité sociale qui relève désormais du pôle social).

•         Les juridictions pénales qui se subdivisent en tribunal de police qui est compétent pour les amendes (juge unique), tribunal correctionnel qui est compétent pour les délits c’est-à-dire pour les peines de prison jusqu’à 10 ans ainsi que les amendes d’une valeur supérieure à 3750 € (en général trois juges et parfois unique), et la cour d’assises qui est compétente pour les crimes (trois juges professionnels et six jurés). Actuellement certaines juridictions sont pilotes pour le tribunal criminel qui est compétent pour les infractions punies de 10 à 20 ans d’emprisonnement (l’objectif est ainsi d’alléger la charge de travail des cours d’assises en confiant des dossiers de viol à trois magistrats professionnels – en effet le viol est puni de 15 ans d’emprisonnement sauf s’il existe des circonstances atténuantes et notamment le viol sur mineur qui est puni de 20 ans d’emprisonnement s’illuminèrent à moins de 15 ans.

B)   Ordre administratif

À la révolution le législateur français a procédé à une application stricte de la séparation des pouvoirs et écarter la théorie américaine dite de checks and balances qui permettent à chaque pouvoir de contrôler en partie l’autre. L’approche française de séparation des pouvoirs à sans doute logiquement abouti à la conclusion que le pouvoir judiciaire ne pouvait juger l’administration.

Il a fallu presque 100 ans pour que l’administration puisse être jugée avec l’arrêt Jean Blanco le 24 janvier 1872.

Le droit français conserve d’héritage de cette approche et maintient donc un double système de juridictions civils et administratifs.

Chapitre 2 : Les juridictions d’appel

La Cour européenne des droits de l’homme ne reconnaît pas de droit fondamental à l’appel sur le fondement de l’article six relatif au droit à un procès équitable.

Le droit français ne retient donc pas un droit d’appel absolu en matière civile en effet il faut traditionnellement que le montant en jeu soit égal ou supérieur à 4000 € pour qu’un appel puisse être interjeté la réforme qui entrera en vigueur le 1er janvier 2020 va modifier ce montant en l’élevant à 5000 € uniquement pour le tribunal judiciaire. Le montant de 4000 € pour les autres juridictions sera maintenu.

Lorsque le montant n’est pas chiffrable et notamment lorsqu’il s’agit d’un préjudice physique (le préjudice physique est évidemment indemnisable et une nomenclature non obligatoire existe pour estimer le montant du préjudice subi) dans ce cas l’appel et de droit.

Les cours d’appel sont situées dans les anciens parlements qui pendant l’Ancien Régime constituaient des cours qui pouvaient refuser l’application des édits royaux. C’est la raison pour laquelle la cour d’appel en Alsace est à Colmar et non pas Strasbourg qu’elle se trouve à Aix et non pas à Marseille etc.…

L’appel est suspensif c’est-à-dire que sauf décision explicite des juges de première instance quant à l’application immédiate de leurs décisions, la décision juge de première instance ne sera pas appliquée pendant toute la durée de la procédure d’appel.

L’appel est dévolutif c’est-à-dire que l’affaire est rejugée en droit et en fait sur les points critiqués par l’appelant. Concrètement la cour d’appel n’aura à connaître que des points expressément critiqués par l’appelant. Les appelants peuvent présenter de nouveaux moyens (c’est-à-dire de nouveaux arguments en droit) et de nouvelles pièces dans la mesure où il s’agit d’éléments de preuve nouveau.

Chapitre 3 : La Cour de cassation et le Conseil d’Etat

N’existe qu’une seule Cour de cassation et qu’un seul conseil d’État.

La Cour de cassation est divisée en six chambres :

– trois chambres civiles (première chambre civile compétence notamment pour l’état des personnes, deuxième chambre civile responsabilité délictuelle, troisième chambre civile matière immobilière),

•         une chambre criminelle,

•         une chambre sociale,

•         une chambre commerciale.

Plusieurs chambres peuvent être réunies en chambre mixte si la question soulevée relève de la compétence de deux chambres ou plus ou s’il existe une divergence de jurisprudence entre deux ou plusieurs chambres de la Cour de cassation. L’affaire sera obligatoirement jugée en chambre mixte en cas de partage des voix au sein d’une chambre aussi le ministère public le demande avant l’ouverture des débats.

Assemblée plénière de la Cour de cassation qui représente les six chambres dans la Cour. Sa saisine est obligatoire lorsque l’affaire est renvoyée après décision d’une cour d’appel de renvoi et que le pourvoi pose la même question en droit que la première fois que la Cour de cassation a été saisie. La troisième cour d’appel qui viendra à juger la décision sera tenue de suivre la solution élaborée par l’assemblée plénière.

La Cour de cassation est traditionnellement juge du droit et pas juge du fait. Son objectif est ainsi d’harmoniser l’application du droit partout en France. Étant donné qu’elle juge qu’en droit et non pas en fait elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction : concrètement on ne peut produire de nouveaux éléments de preuve ni modifier ses prétentions devant la Cour de cassation.

Les motifs de cassation se divisent de la façon suivante :

•         manque de base légale : lorsque la motivation est insuffisante pour contrôler la légalité des décisions,

•         violation de la loi,

•         le défaut de réponse à conclusion la contradiction de motifs.

Cependant la Cour de cassation ne peut pas statuer sur les questions de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond – sauf dénaturation des faits par le juge des fonds.

Cependant la Cour de cassation peut désormais lorsqu’il en va de la bonne administration de la justice statuer sur les faits.

Le Conseil d’État :

Il est composé d’une section du contentieux et de six sections administratives (section de l’administration, des finances, de l’intérieur, des travaux publics, sociale et section du rapport et des études) qui rendent des avis non obligatoires pour la section du contentieux.

Double fonction :

  • conseil du gouvernement
  • juridiction.

Chapitre 4 : Les juridictions internationales

Nous en distinguons quatre qui peuvent avoir des répercussions en droit français :

•         le panel d’arbitrage de l’organisation mondiale du commerce,

•         les juridictions ad hoc de l’ONU,

•         la cour de justice de l’union européenne,

•         la cour européenne des droits de l’homme.

  1. Le panel d’arbitrage de l’OMC

L’organisation mondiale du commerce ne connaît forcément pas de juridiction étatique mais introduite un système d’arbitrage entre les états membres.

Concrètement tous les états membres de l’OMC peuvent être traduits devant le panel d’arbitrage s’il ne respecte pas les accords sur le libre-échange. La spécificité européenne réside dans le fait que l’union européenne est membre en plus de chaque État membre, ce qui permet aux états européens de poser un peu plus dans le cadre des négociations.

Depuis 1995 plus de 350 décisions ont été rendu.

L’arbitrage repose sur l’idée que les règles ne seraient d’aucune utilité s’il n’existait pas de système permettant de les appliquer. L’arbitrage rend le système commercial plus sûr et plus prévisible.

Dans un premier temps l’OMC vise à rapprocher les parties dans le cadre d’une consultation.

Si aucun accord et trouver le panel d’arbitrage statuera conformément aux règles de l’OMC et à la lumière des principes suivants : équité, rapidité, efficacité et solution mutuellement acceptable. Les décisions sont adoptées automatiquement sauf s’il y a consensus pour les rejeter de la part des états membres.

La procédure prend un an en première instance et au total un an et trois mois avec l’appel.

Si un État est condamné il doit réparer la faute commise sans tarder. S’il persiste il sera soumis à une mesure dite corrective. L’objectif est que le pays se conforme à la décision rendue.

L’OMC vient récemment (14 octobre 19) d’autoriser les États-Unis à appliquer des contre-mesures à l’égard de l’Union Européenne dans le cadre du différend concernant les subventions pour les aéronefs

  1. Les juridictions ad hoc de l’ONU

Il existe différents types de cours et tribunaux internationaux en lien avec l’ONU :

•         la cour internationale de justice : organe principal de l’ONU,

•         les tribunaux pénaux spéciaux créés par le Conseil de sécurité (tribunal pénal international pour la Yougoslavie, tribunal pénal international pour le Rwanda, tribunal spécial pour la Sierra Leone et chambres extraordinaires des tribunaux cambodgiens)

  • la Cour pénale internationale : organe judiciaire indépendant exerçant sa juridiction à l’égard des personnes accusées de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre située à La Haye aux Pays-Bas. La Cour pénale internationale ne fait pas partie de l’ONU. La cour a été créée en vertu d’un traité négocié au sein de l’ONU. L’article deux du statut dispose que le courrier aux Nations unies

•         le Tribunal international du droit de la mer.

  1. La CJUE

La Cour de justice de l’union européenne (CJUE) est l’institution juridictionnelle de l’Union composée de la Cour de justice et du Tribunal.

Sa principale mission consiste à examiner la légalité des actes pris par des organes de l’Union et de s’assurer de l’interprétation de la transposition uniforme du droit de l’union dans les états membres.

Elle siège à Luxembourg.

La CJUE est composée de 28 juges c’est-à-dire à un par État membre et de 11 avocats généraux.

La CJUE peut être saisie par un État membre (ce qui est rare), une institution européenne, une personne privée comme une entreprise, une organisation ou un citoyen de l’Union européenne.

Les parties peuvent agir en :

•         recours en manquement : permet de veiller au respect du droit de l’Union,

•         le recours en annulation : permis de demander l’annulation d’un acte émanant de l’union,

•         le recours en carence qui permet de contrôler l’inaction d’une institution,

•         la question préjudicielle : la Cour est saisie sur l’interprétation ou la validité du droit de l’Union européenne. Le renvoi préjudiciel permet le dialogue entre le juge national et le juge européen. C’est ce que l’on appelle le dialogue des juges. La décision de la CJUE est obligatoire pour le juge national dans son interprétation.

Dans sa jurisprudence initiée par l’arrêt Van Gend & Loos de 1963, la Cour a dégagé le principe d’effet direct du droit communautaire dans les États membres, permettant aux citoyens européens d’invoquer directement des dispositions émanant du droit de l’Union devant les juridictions nationales.

En outre, dans l’arrêt Costa c. Enel du 15 juillet 1964 la Cour de justice a retenu le principe de primauté du droit européen sur le droit national permettant de faire prévaloir le droit européen sur le droit national en cas de contradiction entre les deux systèmes

  1. La CEDH

Le 5 mai 1949 a été créé le conseil de l’Europe et le 4 novembre 1950 la convention a été adoptée. Depuis 1998 la Cour siège en permanence et peut être saisie directement par les particuliers.

La convention garantit notamment : le droit à la vie, le droit à un procès équitable, le respect de la vie privée familiale, la liberté d’expression, la liberté de pensée et de conscience et de religion, le droit au respect de ses biens etc. etc.

Elle interdit notamment la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, l’esclavage et le travail forcé, la peine de mort, la détention arbitraire et illégale, les discriminations dans la jouissance des droits et libertés reconnues par la Convention.

Chapitre 5 :  Le Conseil Constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a été institué par la constitution de la Ve République. Il régule le fonctionnement des pouvoirs publics et juridictions et contrôle la conformité de la loi la Constitution.

Le Conseil est composé de neuf membres nommés pour neuf ans désignés par le président la république et les présidents des assemblées parlementaires. Depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008 la procédure de nomination des membres fait intervenir pour avis la commission des lois constitutionnelles de chaque assemblée. Par un vote à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés il peut être fait obstacle à la nomination du candidat pressenti.

Le conseil se renouvelle par tiers tous les trois ans. Le mandat des conseillers n’est pas renouvelable sauf s’il est venu remplacer un membre démissionnaire ou empêcher de finir son mandat. Les conseillers nommés prêtent serment devant le président la république. Les anciens présidents de la république font partie de droit du conseil.

Aucune qualification d’âge ou de profession n’est requise pour devenir membre du conseil constitutionnel. Le membre ne peut cependant faire partie du gouvernement du conseil économique social et environnemental ni être défenseur des droits ou avoir un quelconque mandat électoral.

Procédure :

Le conseil doit statuer dans un délai d’un mois ou de huit jours en cas d’urgence. Le délai est porté à trois mois en cas de QPC. La procédure de question prioritaire de constitutionnalité est contradictoire et écrite. L’audience est publique.

TITRE 3 : L’APPLICATION DU DROIT DANS LE TEMPS

La loi n’est pas applicable directement après son vote. La loi doit en effet faire l’objet d’une promulgation par le président de la république. La promulgation fait l’objet d’un décret de promulgation constatant qu’elle a été votée par le Parlement. La promulgation intervient dans un délai de quinze jours suivant la transmission du texte au gouvernement. Si le conseil constitutionnel est saisi il sera nécessaire d’attendre la décision du conseil avant de promulguer la loi.

La publication de la loi permet de porter la loi la connaissance du citoyen (voir l’adage nul n’est censé ignoré la loi).

Conformément à l’article 1 du Code civil la loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au journal officiel. Cependant, la loi peut prévoir elle-même sa date d’entrée en vigueur qui pourra être postérieure à la date prévue à l’article un du Code civil. C’est souvent le cas pour les réformes importantes.

Ce délai permet aux citoyens de prendre connaissance de la loi mais il s’agit d’une fiction car même pour les juristes il est difficile de suivre le rythme du législateur. Le droit français a par conséquent introduit la procédure du rescrit qui permet notamment en matière fiscale de demander à l’administration de prendre position sur une interprétation législative et l’administration sera tenue de respecter une interprétation qu’elle aura donnée. En outre en matière pénale l’erreur de droit est acceptée (article 122–3 du code pénal) s’il s’agit d’une erreur invincible.

Si la loi peut être créée peut également être supprimée par une réforme ou tout simplement parce que – comme la loi fiscale – elle a une durée limitée. Une loi nouvelle dans les dispositions serait contraire à la loi ancienne vient abroger la loi ancienne. En outre le Conseil constitutionnel peut abroger une loi par une Q PC.

Attention : une loi n’est pas abrogée par désuétude. Cependant, les juges pourraient se fonder sur un test de proportionnalité et écarter une noix désuète sur le fondement de libertés fondamentales (cas des enfants incestueux en droit successoral).

Chapitre 1 : L’application de la loi dans le temps

Il est nécessaire de déterminer le domaine d’application chronologique de lois successives afin de savoir quelle loi s’appliquera à quel fait.

A)   La loi civile

La loi civile comprise ici par opposition à la loi pénale.

La question semble facile à résoudre à la lecture de l’article deux du Code civil qui dispose : « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

  • La loi ne dispose que pour l’avenir :

Cela signifie qu’à partir du moment loi entre en vigueur elle viendra régir la situation n’est postérieurement à son entrée en vigueur.

Par exemple, la loi relative au mariage pour tous ne s’applique qu’aux mariages célébrés après son entrée en vigueur.

La nouvelle loi est supposée meilleure que la loi ancienne et il est donc logique qu’elle vienne s’appliquer aux situations naissant après son entrée en vigueur.

On appelle cet effet l’effet immédiat de la loi nouvelle. On ne revient pas sur les effets déjà réalisés des actes des situations juridiques : le principe est différent de celui de la rétroactivité.

Le principe d’application immédiate de la loi dans le temps est d’inspiration libérale. Elle distingue entre les droits acquis et des simples expectatives. On ne pourrait modifier les droits acquis mais il serait acceptable de modifier les simples expectatives. Cette approche a été critiquée par ce qu’elle serait insuffisante : le droit acquis serait entré dans notre patrimoine et par conséquent un tiers ne peut nous en priver alors que la simple expectative ne pourrait être anéantie par la volonté d’un tiers. Cette approche est difficilement transposable aux droits extrapatrimoniaux et notamment en matière de droit de la famille. En outre, la théorie serait mal fondée car un particulier ne peut avoir de droits acquis à l’encontre de la loi. Or, le droit subjectif n’existe que dans la mesure où le droit objectif le consacre.

Théorie moderne : elle a été élaborée par ROUBIER qui résonne en termes de situation juridique qui serait un état de droit susceptible de modifications. La loi nouvelle marque une coupure dans le temps : le passé demeure régi par l’empire de la loi ancienne alors que l’avenir est régi par la loi nouvelle.

La jurisprudence a tiré les conclusions de ces débats endoctrine et retient désormais que la loi ancienne continue à s’appliquer aux contrats passés lorsqu’elle est en vigueur alors que les situations non contractuelles sont régies par la nouvelle loi lorsqu’elles interviennent après son entrée en vigueur.

La distinction entre situation contractuelle et extra contractuelle et logique dans la mesure où le contrat constitue le domaine de la prévisibilité alors que les situations extras contractuelles ne s’inscrivent pas dans cette logique de prévisibilité et peuvent donc être soumises sans difficulté à la loi en vigueur au moment où ils se produisent. Il s’agit du principe de la survie de la loi ancienne qui a été posée sous le couvert de la théorie des droits acquis dès le XIXe siècle. La règle s’explique principalement par le souci d’assurer l’unité de la législation. Cependant, le principe de la liberté contractuelle encourage le pluralisme juridique. La seule exception pour les contrats résidant les dispositions d’ordre public qui s’appliquerait. Il en va ainsi notamment de toutes les dispositions en matière de droit du travail qui tendraient à une amélioration des conditions de travail et notamment une diminution du temps de travail ou une augmentation du salaire (exemple : le salaire minimum est augmenté régulièrement et ses augmentations s’appliquent à des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la disposition). Cette règle constitue la conséquence logique des dispositions de l’article 6 du Code civil qui interdit de disposer par contrat sur des choses contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

À titre d’exemple l’ordonnance d’octobre 2016 portant réforme du droit des contrats ne s’est pas appliquée immédiatement au contrat en vigueur sauf pour les dispositions d’ordre public. Cependant, la majorité des contrats sérieux appliquait ordonnance dans le délai d’un mois. En effet, tous les contrats à exécution successive (abonnement téléphonique, abonnement aux transports etc.) ont été à l’ordonnance de 2016 à la date renouvellement du contrat. En effet, un nouveau contrat est réputé être conclu à chaque mensualité.

Quid des procédures en cours ? Les règles relatives à la compétence des tribunaux et aux règles de procédure s’appliquent aux instances futures concernant des faits antérieurs mais également aux instances engagées avant leur promulgation. Concrètement, les nouvelles règles s’appliquent immédiatement en cours de procédure. La loi ne régit que les actes de procédure future qui ne portent pas atteinte à la procédure déjà accomplie ni aux décisions déjà rendues sur le fond.

  • Elle n’a point d’effet rétroactif :

La loi n’est pas applicable aux situations juridiques entièrement consommées sous l’empire d’une loi précédente. Elle ne viendra pas modifier rétroactivement des actes ou des faits juridiques qui sont passés antérieurement au moment où la loi qui force obligatoire.

La loi relative au mariage pour tous ne viendra donc pas régulariser a posteriori l’union de couple homosexuel qui ont été célébrés avant son entrée en vigueur

Pour les auteurs attache un dualisme cette règle de non-rétroactivité des lois tend à protéger la liberté des personnes contre la loi. À défaut et personne ne bénéficierait d’aucune sécurité si l’on pouvait remettre en question les actes passés conformément à une loi entre en vigueur postérieurement. La loi n’est qu’un ordre pour l’avenir. De surcroît, nul n’est censé ignorée la loi mais il est impossible de connaître la loi future. Cette règle assure donc une bonne sécurité juridique.

En matière civile, le principe de non-rétroactivité de la loi n’est pas constitutionnel. La solution était différente sous l’empire de la constitution du cinq fructidors an III, dans l’article 14 de la déclaration des droits l’homme qui avait de ce fait valeur constitutionnelle.

Cependant depuis la constitution de l’an VIII ce principe n’a jamais été inscrit à la constitution. Or, l’article deux du Code civil n’a que valeur d’une loi ordinaire et ses dispositions pourrait donc être écartés par une loi ordinaire nouvelle.

Les justiciables ont été confrontés à de véritables difficultés en matière fiscale. À titre d’exemple, le Conseil constitutionnel a retenu dans sa décision du 28 décembre 95 relative à la loi de finances pour 96 que « le principe de non rétroactivité des lois à valeur constitutionnelle, en vertu de l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme citoyens, qu’en matière répressive ; que l’article 4 de la loi n’édicte pas une sanction mais limite les effets dans le temps de réduction fiscale ; qu’il est loisible au législateur d’adopter des dispositions nouvelles permettant dans certaines conditions de ne pas faire application des prescriptions qu’il avait antérieurement édictées dès lors qu’il ne prive pas de garantie légale des exigences constitutionnelles ; qu’il s’ensuit que la détermination par le législateur des dates d’application pour les mesures qu’il a prévues en l’espèce n’est pas contraire à la constitution ».

En 1998 la solution est réitérée mais le Conseil constitutionnel retient que le caractère rétroactif est conforme à la Constitution quand « considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garantie légale des exigences constitutionnelles ».

Cependant, étant donné qu’une loi contenant des dispositions rétroactives constitue une exception aux dispositions de l’article 2, elle sera comprise de façon restrictive. Il faudra en outre que législateur manifeste nettement voire expressément sa volonté de donner un effet rétroactif à la loi. Cependant, les lois expressément rétroactives sont rares. Par exemple la loi du 27 juillet 1940 exonérait les chemins de fer de leur responsabilité pour les transports effectués depuis le 10 mai 1940. À la libération, l’ordonnance du 27 août 1944 a puni, comme crime d’indignité nationale, des faits qui ont été commis antérieurement à sa mise en vigueur.

De surcroît, sont rétroactives par nature les lois interprétatives. Il arrive que législateur vienne préciser le sens d’une loi antérieure qui serait obscure. La loi va donc être rétroactive jusqu’à la date d’entrée en vigueur de la loi qu’elle vient interpréter. Lorsque législateur qualifie de loi interprétative il faut en conclure qu’elle est rétroactive. Lorsque législateur n’a rien précisé la jurisprudence retient qu’une loi ne peut être considérée comme étant interprétatives si elle se borne à reconnaître sans rien innover un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverses. Par la suite (assemblée plénière 23 janvier 2004), la jurisprudence a retenu que les lois interprétatives étaient en principe dépourvues de rétroactivité. La Cour de cassation a effectué une autolimitation.

Loi de validation législative : ce type de loi permet de faire considérer comme régulière, en la validant une situation antérieurement irrégulière. Le Conseil constitutionnel a admis des lois de validation lorsqu’elles sont respectueuses de l’intérêt général et du principe de proportionnalité. Par exemple, la loi MURCEF du 11 décembre 2000 est venue valider une pratique bancaire qui avait donné lieu à litige. Concrètement, des situations contractuelles qui auraient dû donner lieu à des dommages intérêts ont été validées. En tout état de cause la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé que le principe de prééminence du droit la notion de procès équitable « s’oppose, sauf pour d’impériaux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif de l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire du litige ».

Des précisions sont venues de la Cour européenne des droits de l’homme dans une décision concernant la loi anti-Perruche dite DRAON. En effet la loi du 4 mars 2002 contenait des dispositions rétroactives. La Cour européenne des droits de l’homme a retenu qu’une loi peut être rétroactive si (1) la rétroactivité est prévue par la loi, (2) elle est justifiée par une cause d’utilité publique, (3) si elle est proportionnelle (notamment du point de vue du patrimoine du demandeur). En l’espèce, l’absence de proportionnalité entre l’importance du préjudice et le fondement avancé de la solidarité nationale.

B)   La loi pénale

Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale et constitutionnelle (article 8 de la déclaration des droits de l’homme citoyens).

La jurisprudence a néanmoins distingué entre les lois pénales plus sévères et les lois pénales moins sévères. Les lois pénales moins sévères suppriment ou adoucissent une pénalité. Face à une loi pénale moins sévère le prévenu sera condamné conformément à la loi pénale entre en vigueur postérieurement à la commission des faits (article 112-1 du code pénal) dès lors qu’une condamnation définitive n’est pas déjà intervenue

Cette approche est conforme à l’idéal de justice puisque le législateur estime que les peines antérieures étaient excessives. Certains auteurs considèrent qu’il y a un effet immédiat à la loi pénale plus douce.

En revanche, la loi pénale plus sévère n’est pas applicable aux infractions commises antérieurement en raison du principe de survie de la loi ancienne. Cependant, le conseil constitutionnel a considéré qu’il était conforme à la constitution la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales et qui prévoit de condamner au port d’un bracelet électronique car « le principe de non rétroactivité de la loi répressive plus sévère ne s’applique qu’aux peines et aux sanctions ayant le caractère d’une punition… que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamner ; qu’elle constitue ainsi une modalité d’exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ».

Chapitre 2 : L’application de la jurisprudence dans le temps

Le problème est soulevé lorsqu’il y a un revirement de jurisprudence qui implique l’écoulement d’une période de temps relativement longue pendant laquelle le justiciable a pu légitimement conclure à l’application d’une interprétation des textes. Le revirement de jurisprudence pourra donc contrarier les prévisions et porter atteinte à la sécurité juridique.

À titre d’exemple il a été retenu qu’un médecin ne pouvait « se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée ». Cela est d’autant plus gênant lorsque le médecin est intervenu sur un mineur qui peut engager la responsabilité du médecin pendant sa minorité et 10 ans à partir de l’âge de 18 ans. Étant donné qu’un revirement de jurisprudence rétroactif, cela signifie que le médecin peut théoriquement voir sa responsabilité engagée 28 ans après les faits alors même qu’il avait agis dans le strict cadre de la jurisprudence en vigueur au moment des faits.

Cette approche ne participe pas de la sécurité juridique des parties mais constitue la conclusion logique de la nature déclarative et non pas constitutive des décisions judiciaires. Les décisions judiciaires ne sont pas créatrices de droit elles ne font que les révéler.

A contrario aux États-Unis, le revirement de jurisprudence n’a défait que pour l’avenir ce qui évite de perturber les attentes des parties.

Sous l’influence de la cour européenne des droits de l’homme la Cour de cassation adopte ponctuellement une approche similaire à celle en vigueur des États-Unis : le revirement pour l’avenir. Il en va ainsi notamment lorsque le revirement de jurisprudence « aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6-1 de la convention » (civile deuxième, 8 juillet 2004, D. 2004. 2956).

TITRE 4 :  LA PREUVE

La preuve est fondamentale en droit car, sans preuve, c’est comme si le demandeur n’avait pas de droit. En effet, dans un état de droit les juges statuent en fonction des preuves qui leur sont soumises.

Le procès n’est donc pas le lieu de la vérité absolue. Les juristes ont par conséquent créé des présomptions qui permettent de réputer vrai juridiquement une incertitude scientifique. Nous distinguons entre les présomptions de faits et des présomptions légales :

•         présomptions de faits : l’exemple classique est celui des traces de pneus dans le cas d’un accident qui permette de déduire la vitesse à laquelle roulait le véhicule. Une présomption de fait consiste à déterminer d’un fait connu un fait inconnu. Dans l’exemple des traces de pneus le fait connu et la marque laissée sur la route qui permet de déterminer le fait inconnu à savoir la vitesse du véhicule. Dans cette hypothèse la vérité est quasi scientifique. Il existe des cas où il est impossible d’apporter la preuve d’une vérité scientifique. Il en va ainsi notamment en matière médicale. Certains vaccins peuvent provoquer la sclérose en plaques ou l’hépatite B. Cependant, il est quasi impossible de déterminer avec une certitude scientifique le lien de causalité entre le vaccin et la maladie. En conséquence, les juges établissent une présomption permettant de retenir l’existence d’un lien de causalité entre la vaccination et la maladie lorsqu’un trait de temps s’est passé entre les deux événements. Cela permet d’assurer l’indemnisation des victimes mêmes si nous n’avons pas la certitude scientifique du lien entre vaccination et maladie.

•         Présomption légale : il s’agit de vérité posée par le droit sans recherche d’une quelconque vérité sociologique ou scientifique. Il en va ainsi notamment de la présomption de paternité pour le mari de la femme qui accouche même si comme le disait l’adage ancien la paternité n’est jamais sûre. En outre, les décisions de justice entrée en force de chose jugée et qui ne peuvent donc plus être contesté sont considérés comme des présomptions irréfragables de vérité.

Le droit français distingue entre les présomptions simples (qui peuvent être renversé) et les présomptions irréfragables (qui ne peut être renversées).