L’ancre constitue la partie visible du lien. Elle se trouve généralement sur une page internet, mais les QR codes permettent, depuis un support matériel, d’atteindre une page internet en le scannant avec son smartphone.

L’internaute devra être attentif au respect du droit d’auteur et du copyright lorsqu’il créera une ancre. L’équilibre sera délicat à tenir étant donné que le droit d’auteur doit être respecté – ce qui plaide pour une limitation des reproductions des œuvres – mais le meilleur référencement possible des œuvres et des contenus doit être visé afin de faciliter la circulation des internautes – ce qui plaide en faveur de la reproduction des œuvres. Il s’agit donc d’un conflit radical qu’il s’agit de résoudre en finesse en assurant la protection des auteurs (I) concomitamment à celle du public (II). 

I) La protection de l’intérêt des auteurs et les ancres

Le droit d’auteur a su faire preuve d’adaptation depuis sa création en Angleterre par le Statut de la Reine Anne en 1710 jusqu’aux formats numériques. En effet, une fois numérisée, l’œuvre n’est composée que d’une série de 1 et de 0. Elle n’est donc pas lisible pour la majorité des utilisateurs de terminaux numériques. La distinction entre le code source – lisible par des êtres humains – et le code objet – composé de 1 et de 0 – est donc indifférente pour les juges qui considèrent que l’œuvre est reproduite dès lors qu’elle est retranscrite. Les juges français et américains appliqueront par conséquent le droit d’auteur et le copyright aux ancres des hyperliens dès lors que l’œuvre présente une forme originale. L’ancre peut être constituée d’un texte, d’une photographie ou d’une vidéo. Elle est donc susceptible de reproduire et de représenter une œuvre protégée. Les limites à ce principe de monopolisation des auteurs résident dans les limites externes et internes du droit d’auteur et du copyright.

Les limites externes sont constituées par les frontières du droit d’auteur et du copyright. En premier lieu, les éléments purement techniques des liens ne seront donc pas protégés. Ainsi, les auteurs ne pourront opposer leurs monopoles lorsque l’ancre est constituée d’une interface élaborée par un ordinateur – tel qu’un QR code – qui sera dénué d’originalité et ne bénéficiera donc pas de la protection des droits français et américain. Souvent les titres américains ne sont pas protégés et pourront – à l’inverse des titres en droit français – être reproduits.

En ce qui concerne les limites internes, les droits français et américain s’opposent assez radicalement. En effet, à la méthode analytique européenne imposant une liste fermée d’exceptions dont la citation – qui n’a même pas vocation à s’appliquer aux œuvres graphiques – et la revue de presse, toutes deux encadrées par le test des trois étapes, la section 107 du Copyright Act américain oppose une approche synthétique en ayant recours à l’exception dite de fair use. Le Neuvième Circuit a en outre retenu que lorsque l’usage de l’œuvre s’avère transformatif – c’est à dire qu’elle est le fruit d’un usage nouveau – le copyright ne sanctionnera pas pour contrefaçon la reproduction de l’œuvre. Les juges ont ainsi modifié l’approche traditionnelle de l’exception de fair use – initialement pensée pour assurer la création d’œuvres nouvelles – afin de permettre le développement de nouvelles technologies et renforcer ainsi la liberté d’entreprendre et la liberté de communication. Il n’en ira autrement que si l’ancre permet un agrandissement de l’œuvre permettant un usage allant au-delà du simple référencement. Le régime américain autorise donc les applications permettant le référencement d’œuvres telles que Google Image, alors que le droit français y voit des contrefaçons sauf dans le cas de sa liste d’exceptions qui ne prend pas en compte les conflits entre libertés fondamentales. Le très faible nombre de recours en la matière interroge sur le bien-fondé de la règle française et plaide en faveur du régime américain.

En dehors de cette hypothèse, le processus menant à l’octroi d’une licence est relativement long et coûteux, ce qui ralentira l’établissement des liens et le développement de l’internet. Les internautes sont donc confrontés au dilemme entre une construction lente et coûteuse mais précise de l’internet, et une construction rapide et gratuite mais présentant un référencement peu clair. Il s’avère donc nécessaire d’introduire une exception en faveur des créateurs de liens manuels, limité aux internautes agissant à but non lucratif. Ces limites trouvent des bornes dans la protection des intérêts du public.

II) La protection des intérêts du public et les ancres

Les créateurs de liens sont confrontés à deux régimes juridiques abordés de façons radicalement divergentes en France et aux Etats-Unis : le droit des bases de données et les droits moraux. Or, les ancres peuvent être constituées en bases de données (A) assurant un meilleur accès aux contenus en ligne, et doivent respecter les droits moraux des auteurs (B) renforçant ainsi la fiabilité intellectuelle de l’internet.

A) La création d’une base de données ou d’une compilation par les liens

Eu égard à la taille de l’internet qui ne cesse de grossir, il s’avère nécessaire d’organiser sous forme de bases de données les liens afin d’améliorer le référencement du web. Or, les bases de données sont protégées non seulement par le droit commun du droit d’auteur et du copyright – et notamment par les accords ADPIC – mais également au sein de l’Union Européenne par un droit dit sui generis des bases de données. Les Etats-Unis refusent d’introduire un équivalent du droit sui generis après avoir constaté que le régime n’avait pas favorisé la création de bases de données.

Les droits européen et américain ne se rejoindront sur la protection d’une base de données que si elle s’avère originale. L’arrêt Xooloo de la Cour de cassation française a ainsi retenu qu’une liste d’adresses URL peut être protégée par le droit d’auteur lorsque leur sélection est le fruit de choix éditoriaux personnels. La jurisprudence américaine a adopté la même solution. La règle en vigueur n’empêche pas l’utilisation les listes de liens étant donné que le droit d’auteur et le copyright n’interdisent que des actes de reproductions et de représentations – ou leurs équivalents fonctionnels en droit américain – et n’empêchent pas la lecture d’une œuvre. L’application du droit de la propriété littéraire et artistique constituera en revanche une limite pour les internautes souhaitant reproduire les bases de données.

En revanche, dès lors que la base de données n’est pas originale mais qu’elle est le résultat d’un investissement substantiel le droit européen – uniquement – la protège. Les quatre arrêts de la CJCE en date du 9 novembre 2004 (-203/02, C-444/02, C-46/02, C-338/02) retiennent qu’une base de données résultant d’investissements humains, financiers ou matériels substantiels sont protégées. Or, dès lors qu’une liste d’adresses URL peut constituer une base de données protégée par le droit sui generis, il en ira de même – par analogie – pour les listes de liens. En effet, les liens contiennent dans leur code l’adresse URL de la page vers laquelle ils mènent. La jurisprudence retiendra donc qu’une base de données de liens constituant le fruit d’un investissement substantiel est protégée par le droit sui generis. Cependant, dans la saga M6, le Tribunal de Grande Instance (TGI Paris, 3e ch., 2e section, 18 juin 2010, Legalis) de Paris, puis la Cour d’appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, ch. 1, 27 avril 2011, Legalis), ont retenu que la liste de liens menant vers des vidéos n’était pas le fruit d’un investissement substantiel. Le caractère substantiel de l’investissement constituera donc un garde-fou en faveur des internautes. Malgré ce seuil de protection relativement élevé, le Tribunal de commerce de Paris a, dans l’affaire dite Xooloo, eu l’occasion de retenir qu’une liste d’adresses URL constituait une base de données. En l’espèce une liste dite blanche d’adresses URL relevait les sites autorisés aux mineurs. La solution aura vocation à s’étendre aux liens étant donné qu’ils sont composés d’une adresse URL. Cette solution est cohérente avec les termes larges de la directive 96/9/CE du 11 mars 1996 qui permettent d’inclure tous les types de base de données. La conception lockéenne de la propriété – qui innerve les dispositions de la protection sui generis – aura donc vocation à s’appliquer aux bases de liens au sein de l’Union Européenne.

Lorsque la liste de résultats est utilisée, les créateurs de liens pourront se réfugier derrière l’exception au droit sui generis sur les bases de données. Sera par conséquent autorisée l’extraction dès lors qu’elle n’est ni substantielle ni répétée. Les droits français et américain trouvent également une autre source de divergence dans les droits moraux.

B) Les droits moraux appliquées aux ancres des hyperliens

Les droits français et américain divergent largement sur la question de la protection des droits moraux. Le droit français se place dans une conception inspirée de la philosophie hégelienne de la propriété en ce qu’elle est pensée par le philosophe allemand comme l’expression de la personnalité. Étant donné que les droits moraux sont des droits de l’Homme, ils sont perpétuels, imprescriptibles et inaliénables. En revanche aux États-Unis, des droits moraux forts sont perçus comme des menaces sur la libre circulation des œuvres. En outre, l’arrêt Wheaton avait retenu une approche positiviste – et non pas jusnaturaliste – du droit des brevets qui est fondé sur la même clause constitutionnelle que le copyright. Cette prise de position initiale a donc fait obstacle au développement des droits moraux.

La question de l’application des droits moraux se posera donc en des termes très différents en droit français et en droit américain. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 11 décembre 2013 retient que le droit de divulgation s’épuise « par le premier usage qu’en fait l’auteur ». Un hyperlien ne peut donc procéder à la divulgation à un public nouveau étant donné que c’est la mise en ligne qui est à l’origine de la divulgation au public. Cette solution est logique dans la mesure où l’internet constitue un espace unique il n’y a pas lieu de considérer qu’il puisse y avoir de semi-divulgation une fois que l’œuvre a été téléchargée en ligne. Le principe de la semi-divulgation doit par conséquent être écarté. Aux Etats-Unis en revanche il n’existe pas de droit de divulgation – même dans le Visual Artists Rights Act qui n’a de toute façon pas vocation à s’appliquer sur internet. Néanmoins, les droits patrimoniaux de l’auteur pourront constituer un équivalent fonctionnel – certes limité – dans la mesure où les juges adoptent une conception plus stricte et restrictive de l’exception de fair use lorsque l’œuvre reproduite n’a pas été dévoilée au public par l’auteur. La protection du droit de divulgation diverge donc plus d’un point de vue philosophique que pratique étant donné que la majorité des auteurs publient leurs œuvres sur internet pour accroitre leur visibilité.

Le droit de paternité constitue une ligne de fracture supplémentaire entre les systèmes français et américain. L’article 6 bis de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques protège le droit de paternité. L’introduction de cette protection n’a pas modifié le droit français qui, se plaçant dans une perspective kantienne, le connaissait déjà. Cependant, le droit américain n’offre pas de droit de paternité sur l’internet. Cette distinction entre les deux droits s’explique notamment par le fait qu’au moment du vote de la Constitution américaine, la majorité des œuvres créées aux Etats-Unis n’étaient pas fortement empreintes de la personnalité de leurs auteurs puisque la majorité était de nature éducative ou civique. La situation a néanmoins changé et la production artistique américaine est désormais fortement marquée par la personnalité des auteurs au même titre que les œuvres françaises et européennes. Il nous semble donc que la réduction du public à un ensemble de consommateur n’est plus pertinente et que le droit américain devrait introduire un droit de paternité.

Partant, la création d’une ancre devra respecter le droit de paternité lorsque le droit français aura vocation à s’appliquer à la page internet sur laquelle elle se trouve, alors que le créateur d’ancre américain ne sera pas tenu de respecter le droit de paternité. Ainsi, lorsqu’un internaute n’a pas précisé le nom de l’auteur d’une photographie de Carla Bruni à proximité de l’œuvre, il a été sanctionné par les juges (TGI Paris, 6 juin 2008, 3e ch., 2e section, n° de RG : 08/05391) français pour violation du droit de paternité, alors que les juges américains ne lui auraient rien reproché.

Un équivalent fonctionnel offert par le droit américain réside dans la mention de copyright sous la forme d’un ©. Cependant, il ne s’agit que d’un équivalent imparfait étant donné que la mention précise le nom du titulaire des droits qui peut être différent de l’auteur. Or, l’arrêt américain UMG v. Veoh UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 665 F. Supp. 2d 1099 (C.D. Cal. 2009) a retenu que l’établissement d’un lien vers une œuvre ne satisfait pas au respect de la mention de copyright. L’équivalent incomplet du droit de paternité français se distingue en outre par le principe de violation du copyright en cas d’absence de la mention qui ne pourra être résolue par un lien. Ainsi, alors que le juge français sanctionnera l’absence de mention du nom de l’auteur – ou de son pseudonyme – le droit américain pourra sanctionner l’absence de mention du copyright. Avec l’absence de droit de paternité, le droit américain s’avère plus sécurisant et partant protecteur de la liberté d’entreprendre des créateurs de liens. Néanmoins, la solution américaine ne participe pas de la construction d’un internet intellectuellement structuré et fiable.

La divergence entre les deux systèmes se retrouve lorsque la mention du nom de l’auteur est erronée. Néanmoins, dans cette hypothèse, le droit des marques américain apportera un équivalent fonctionnel limité au droit de paternité français. En effet, le Lanham Act protège à la section 43(a) les consommateurs contre les indications erronées quant à l’origine d’une œuvre. Elle ne protège que contre les confusions du public au sujet de l’origine de l’œuvre et ne vise donc pas, à l’inverse du Copyright Act, à inciter à la création d’œuvres. Les fondements intellectuels sont opposés entre le droit moral français et le Lanham Act américain. En effet, le droit des marques américain est fondé sur la Commerce clause de la Constitution et non pas sur la Copyright clause alors que les droits moraux français constituent une extension du droit de la personnalité. De plus, le critère de la confusion n’inclut pas les mentions erronées ne risquant pas de tromper les consommateurs ou qui ne créent qu’une erreur de minimis alors que le droit français sanctionnera toute liaison erronée.

L’article 6 de la convention de Berne protège en outre le droit au respect de l’œuvre. Conformément à son origine latine – res speciere qui signifie veiller sur la chose – il permet aux auteurs de décider des modalités de reproduction et de représentation de leurs œuvres afin que leurs approches philosophiques ne soient pas violées. Le droit au respect permet aux termes de l’article 6 de la convention de « s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de [l’]œuvre » est mentionné à l’article 6bis de la convention de Berne. Les États-Unis n’ont pas intégré ce droit sur l’internet. Ainsi, lorsqu’une ancre mutilera une œuvre, elle pourra violer le droit à l’intégrité (Ass. plén. 30 oct. 1987, no 86-11.918) en France mais pas aux États-Unis. La distinction sera équivalente lorsque l’œuvre sera présentée dans un contexte dénaturant.

Avec sa conception a minima du droit à l’intégrité limitée à l’honneur et à la réputation de l’auteur, la convention de Berne n’interdit pas la présentation d’une œuvre dans un contexte différent de celui imaginé initialement par l’auteur. Les solutions des États ne sont donc pas harmonisées en la matière et la France et les Etats-Unis ont adopté des solutions radicalement opposées qui font chacune figure de modèle. La position traditionnelle de la jurisprudence française consiste à sanctionner la présentation d’une œuvre lorsqu’elle est, sans l’accord de l’auteur, montrée dans un contexte philosophique différent de celui qu’il avait imaginé (CA Paris, 8e ch., 21 octobre1987, Jurisdata n°1987-026643). La création d’une ancre à partir d’une œuvre constituera une contrefaçon si l’ancre se trouve au milieu d’autres œuvres adoptant une approche intellectuelle différente. Il a en effet été retenu en droit français que la publication d’un article scientifique dans une revue gratuite et au milieu de publicités contrevenait au droit à l’intégrité de l’œuvre (CA Caen, 1re ch., 6 mai 1997, JCP G 1998, IV, p. 2928, Jurisdata, no 049489). Par analogie, la présentation d’une œuvre au milieu d’autres œuvres adoptant une approche intellectuelle différente pourra constituer une violation du droit à l’intégrité. Aux Etats-Unis, il a été retenu que la présentation d’une œuvre relative à l’explosion nucléaire à Hiroshima à côté d’un article favorable à l’énergie nucléaire ne pouvait être interdite par l’auteur (Morita v. Omni Publications International, Ltd., 741 F.Supp. 1107 (S.D.N.Y.1990)). Le droit moral peut ainsi constituer une limite au débat qui est pourtant le fondement de toute démocratie, mais il permet également de fonder une discussion sur des appréciations conformes à l’esprit de l’œuvre au lieu de les présenter dans des contextes intellectuels trompeurs.

Étant donné que la réduction ne constitue pas une déformation en soi, la mutilation ou autre modification de l’œuvre la convention de Berne ne la sanctionne pas. Il n’existe donc pas d’interdiction de principe de réduire des œuvres en droit international du droit d’auteur. Cette conception réductrice n’est pas en vigueur en France où la réduction de la taille d’une œuvre est considérée comme une violation du droit d’intégrité (CA Paris, 6 juin 1979, D. 1981, I.R., p. 85, obs. Colombet) dès lors qu’elle modifie l’esprit de l’œuvre. Il en ira de même en cas de réduction de l’œuvre graphique en droit français alors que cette caractéristique permettra l’application de l’exception de fair use aux États-Unis. L’arrêt américain Kelly v. Arriba (336 F.3d 811 (9th Cir. 2003)) a en effet établi une dichotomie entre les reproductions visant à substituer l’œuvre – qui se voient opposées le copyright – et les reproductions permettant l’amélioration du référencement et bénéficient du safe harbor de fair use. Le droit américain a ainsi suivi la distinction entre les nécessités et les commodités que nous recommandons. Il nous semble donc que cette summa divisio devrait être prise en compte par les deux systèmes. Le droit français avait convergé vers une solution similaire avec l’arrêt Rodin (Cass. crim., 19 mars 1926, DP 1927, 1, p. 25, Note NAST) en retenant que la réduction d’une œuvre graphique afin de l’intégrer dans un index ne viole pas les droits moraux de l’auteur. Il s’agit cependant d’une solution ancienne, ayant été renversée par la Cour de cassation (Cass. ass. plén., 5 novembre 1993, JCP 1994 II 22201, note FRANÇON). Les œuvres graphiques originales jouissent en effet, en droit français, des dispositions relatives au droit moral et notamment au droit au respect de l’œuvre (CA Paris, 15 mai 1998, Jurisdata n°1998-021910). La jurisprudence se montre traditionnellement stricte avec les entités faisant usage d’une image en sanctionnant toute modification ou réduction (CA Paris, 6 juin 1979, D. 1981, I.R., p. 85, obs. Colombet) non voulue par l’auteur. La réduction d’une image modifiant l’esprit de l’œuvre (CA Paris, 28 juillet 1932, DP 1934. 2. 139, note LEPOINTE) sans le consentement de son auteur – et donc la création d’une ancre – viole le droit à l’intégrité de l’auteur. Toute réduction d’une œuvre graphique pour la constitution d’une ancre sera donc interdite en l’absence de l’autorisation de l’auteur. Les créateurs de liens devront par conséquent constituer des ancres sans réduire l’œuvre vers laquelle ils mènent ou solliciter l’autorisation de l’auteur afin de reproduire son œuvre. Le référencement perd ainsi en efficacité.

Les droits moraux constituent par conséquent une limite à la liberté de créer une ancre. Ils participent néanmoins à la construction d’un internet plus sûr intellectuellement. Une fois constituée l’ancre, l’internaute va pouvoir mener les visiteurs vers d’autres pages. 1eb546a